Massimario Ragionato Fallimentare

a cura di Franco Benassi
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Articolo 186-bis ∙ (Concordato con continuità aziendale)


Migliore soddisfazione dei creditori
Tutte le MassimeCassazione
La continuità
La continuità aziendale
Rischio connesso alla continuità aziendaleContinuità a tempoContinuità temporaneaConcordato con riservaDestinazione dell'utile ricavato dalla prosecuzione dell'attività

La proposta
Natura vincolante della proposta
Migliore soddisfazione dei creditoriRuolo e funzioni del commissario giudizialeConcordato misto, liquidatorio e con continuità aziendaleLiquidazione assistitaLiquidazione dei beni non funzionali all'attività di impresaFacoltà di non liquidare beni funzionali all'attività di impresaRegola del 20% dell'ammontare dei crediti chirografariPercentuale minima offerta ai crediti chirografariTransazione fiscaleControllo del tribunalePotere del tribunale di qualificare la domandaFattibilitàRagionevole durata del piano di concordatoRispetto dell'ordine delle cause legittime di prelazioneTempistica di pagamento e violazione dell'ordine delle cause di prelazioneDilazione di pagamento dei creditoriCreditori privilegiati, votoCreditori prededotti, dilazione di pagamentoCreditori privilegiati, dilazione di pagamentoCreditori privilegiati, perdita conseguente alla dilazione di pagamentoRisoluzioneChiusura della procedura

Contratti pendenti e contratti pubblici
Continuità aziendale e appalti pubblici: coordinamento tra legge fallimentare e codice appalti
Contratti pubblici, attestazione del professionistaContratti in corso di esecuzioneInteresse pubblico alla esecuzionePartecipazione a procedura di affidamento lavori ex art. 186-bis, commi 4 e 5, l.f.

Attestazione
Attestazione del professionista
Attestazione condizionataValutazione di manifesta dannosità per i creditoriValorizzazione dell'azione di responsabilità

La liquidazione
Esecuzione del concordato e autorizzazioni
Liquidatore giudizialeModalità di liquidazioneNatura negoziale delle venditee cancellazione dei vincoliLiquidazione e rent to buy

Altro
Gruppo di imprese
Finanziamenti prededucibiliPagamento di creditori strategiciSocietà in liquidazioneConcordato con assuntoreScissioneAffitto di aziendaCessione di aziendaRilascio del DURCTrasferimento di azienda e accordi sindacaliRegistro impreseCessione parziale dei beniCessazione dell'attivitàPagamenti ex art. 118, co. 3bis, d.lgvo 163/200Cancellazione delle formalità pregiudizievoli


Migliore soddisfazione dei creditori

Continuità aziendale – Facoltà di non liquidare beni necessari alla continuità aziendale – Deroga al principio della garanzia patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c.

Continuità aziendale – Facoltà di non liquidare beni non necessari alla continuità aziendale – Ammissibilità – Condizioni

Concordato preventivo – Valutazione del criterio del miglior soddisfacimento dei creditori – Alternativa fallimentare – Confronto con piano concordatario inizialmente proposto dall’imprenditore ma successivamente modificato – Esclusione

La facoltà, riconosciuta all’imprenditore dall’art. 186-bis l.fall., di non liquidare i beni necessari alla continuità aziendale comporta una deroga al principio della garanzia patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L’imprenditore che propone un concordato con continuità aziendale può non liquidare beni che non siano funzionali all’attività di impresa e destinare il surplus a rifinanziare l’attività nell’ottica del risanamento ovvero a prevenire nuove situazioni di crisi; detta facoltà gli è però riconosciuta solo nel caso in cui la liquidazione di detti beni non sia necessaria per il raggiungimento della percentuale vincolante di soddisfazione dei creditori indicata dallo stesso imprenditore. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il criterio del miglior soddisfacimento dei creditori deve essere valutato attraverso un confronto tra la proposta concordataria formulata dall’imprenditore e quella alternativa della liquidazione fallimentare, non potendo il tribunale prendere in considerazione un piano concordatario inizialmente proposto dall’imprenditore ma successivamente modificato; la scelta del piano resta, infatti, di esclusivo dominio dell’imprenditore, sicché, in assenza di una sua volontà, non potendosi coartare una diversa proposta liquidatoria, non è consentito al tribunale un confronto tra realtà effettiva e “realtà virtuale”. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Rovigo, 27 Luglio 2018.


Concordato preventivo - Continuità aziendale - Migliore soddisfazione dei creditori - Trattamento più favorevole rispetto alla liquidazione
Nel concordato preventivo con continuità aziendale di cui all’art. 186-bis legge fall., la migliore soddisfazione dei creditori non deve essere intesa in senso assoluto come migliore soddisfazione astrattamente possibile, con conseguente devoluzione ai creditori di ogni utilità e profitto conseguiti dall’imprenditore in continuità, bensì come trattamento più favorevole attraverso un giudizio di comparazione tra il risultato economico prospettato dalla proposta in continuità e quello ricavabile da uno scenario alternativo caratterizzato dalla discontinuità e, quindi, dalla liquidazione dell’impresa.

(Nel caso di specie, il professionista ha attestato che la prosecuzione dell’attività di impresa prevista dal piano era funzionale al migliore soddisfacimento dei creditori comparando la proposta con l’ipotesi di concordato preventivo liquidatorio che, in assenza istanze di fallimento, appariva come quella concretamente praticabile.) (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Firenze, 02 Novembre 2016.


Fallimento - Liquidazione dell’attivo - Interesse dei creditori - Migliore soddisfazione attraverso la libera contrattazione
I valori di realizzo nell’ambito di una procedura fallimentare sono di gran lunga inferiori rispetto a quelli realizzabili mediante una libera contrattazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Firenze, 02 Novembre 2016.


Concordato preventivo con continuità aziendale - Rischio della prosecuzione dell’attività in capo ai creditori
La disposizione di cui all’art. 186-bis, comma 2, lett. b), legge fall., secondo la quale il professionista deve attestare che la prosecuzione dell’attività d'impresa prevista dal piano di concordato con continuità aziendale è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori, consente di affermare che in questo tipo di concordato, il rischio connesso alla continuazione dell’attività grava sui creditori, a favore dei quali è destinato il vantaggio economico che ne dovesse derivare. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 14 Aprile 2016.


Concordato preventivo - Criterio della migliore soddisfazione dei creditori - Clausola generale applicabile a tutte le tipologie di concordato - Regole di scrutinio della legittimità degli atti compiuti dal debitore - Atti non autorizzati - Revoca e valutazione del disvalore oggettivo dell'atto non autorizzato - Valutazione della migliore soddisfazione dei creditori - Fattispecie
Il criterio della migliore soddisfazione dei creditori (solo di recente espressamente codificato, sempre con specifico riguardo al concordato con continuità aziendale, oltre che dall'articolo 182-quinquies, comma 4, legge fall., anche nel primo comma del medesimo articolo, nonché nell'art. 186-bis), individua una sorta di clausola generale applicabile in via analogica a tutte le tipologie di concordato, ivi compreso quello meramente liquidatorio, quale regola di scrutinio della legittimità degli atti compiuti dal debitore ammesso alla procedura. Alla luce di tale criterio può agevolmente escludersi non solo che il compimento dell'atto non autorizzato conduca all'automatica revoca del concordato, ma anche che il disvalore oggettivo di tale atto (pregiudizio che esso arreca alla consistenza del patrimonio del debitore) sia ricavabile, sic et simpliciter, dalla violazione della regola della par condicio, essendo, per contro, ben possibile che il pagamento di crediti anteriori si risolva in un accrescimento, anziché in una diminuzione, della garanzia patrimoniale offerta ai creditori e tenda dunque all'obiettivo della loro migliore soddisfazione (si pensi, in via meramente esemplificativa, ai pagamenti di crediti di lavoro - che impedisce che sul capitale maturino ulteriormente interessi e rivalutazione monetaria - o ai pagamenti di utenze, eseguiti al fine di evitare l'interruzione dell'erogazione del servizio, di prestazioni di manutenzione, di spese legali sostenute per difendere i beni dalle pretese avanzate da terzi, che risultano volte, direttamente o indirettamente, conservare il valore del patrimonio aziendale, in modo da ricavarne un maggior prezzo in sede di liquidazione). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 19 Febbraio 2016.


Concordato preventivo - Assunzione di una precisa obbligazione pecuniaria - Utilità specificatamente individuata ed economicamente valutabile
L'assunzione di una precisa obbligazione di natura pecuniaria consente di rispettare il principio di cui all'articolo 161 lett. e) legge fall., secondo il quale la proposta deve indicare l'utilità specificatamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore. (Nel caso di specie, l'offerta di pagamento di una percentuale pari al 16% del credito è stata considerata vincolante, trattandosi di concordato con continuità di risanamento in modo da consentire al professionista designato ed al tribunale di formulare, rispettivamente, un attestazione ed un giudizio di funzionalità della prosecuzione dell'impresa al migliore soddisfacimento dei creditori sulla base di un preciso parametro di confronto fra i flussi di cassa generati dalla prosecuzione dell'impresa, nel periodo interessato del piano di sviluppo industriale finanziario, e quelli che sarebbero generati nell'ipotesi in cui i beni non oggetto di cessione creditori venissero invece liquidati nell'ambito di una procedura concorsuale). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Bergamo, 28 Gennaio 2016.


Concordato preventivo - Continuità aziendale - Destinazione dell'utile generato dalla prosecuzione dell'attività - Rispetto dell'ordine delle cause legittime di prelazione - Criterio generale della migliore soddisfazione dei creditori
Nel concordato preventivo con continuità aziendale, una volta assicurato al creditore privilegiato il soddisfacimento che lo stesso può ottenere in sede fallimentare dalla liquidazione del bene su cui grava il privilegio, l'utile generato dalla prosecuzione dell'attività di impresa, il quale costituisce, quindi, un beneficio aggiuntivo, può essere liberamente distribuito tra i creditori chirografari anche qualora i creditori privilegiati non abbiano ottenuto l'integrale soddisfazione; non consentire tale possibilità argomentando con l'inammissibilità della proposta che preveda la violazione dell'ordine delle cause di prelazione, significherebbe, infatti, imporre ai creditori una soluzione per loro pregiudizievole, evidentemente contraria al principio della migliore soddisfazione che, nel concordato con continuità aziendale, deve considerarsi un criterio interpretativo di carattere generale. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Prato, 07 Ottobre 2015.


Concordato preventivo - Divieto di alterazione dell'ordine delle cause di prelazione - Principio di ordine pubblico - Esclusione - Deroghe - Transazione fiscale - Stralcio dei creditori privilegiati di cui all'articolo 160, comma 2, l.f. - Pagamento di crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi ex articolo 182-quinquies, comma 4, l.f.
Il divieto di alterazione dell'ordine delle cause legittime di prelazione non è un principio di ordine pubblico, dal momento che il legislatore ne ha prevista la possibilità di deroga nell'istituto della transazione fiscale di cui all'articolo 182-ter, comma 1, secondo periodo, legge fall.

A sostegno di tale assunto vi è anche la disposizione di cui all'articolo 160, comma 2, legge fall., la quale àncora la misura dello stralcio dei creditori privilegiati e il divieto di alterazione delle dell'ordine delle cause legittime di prelazione con riferimento a quanto ricavato dalla liquidazione fallimentare e non anche a tutte le alternative concretamente praticabili.

Il principio della migliore soddisfazione dei creditori può considerarsi un principio di carattere generale che nel concordato con continuità aziendale consente al debitore di pagare i crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi anche quando si tratti di crediti chirografari e vi siano crediti privilegiati che dovrebbero essere soddisfatti prima ed integralmente (182-quinquies, comma 4, legge fall.).

Detto principio appare, pertanto, di applicazione più ampia e tale da giustificare un'alterazione dell'ordine delle cause legittime di prelazione non solo nell'ipotesi di prestazioni essenziali alla prosecuzione dell'attività, ma anche in tutti casi in cui il pagamento di un credito di rango inferiore comporti una soddisfazione migliore per gli altri creditori, cosicché il mandato pagamento si tradurrebbe per questi in un pregiudizio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Prato, 07 Ottobre 2015.


Concordato preventivo - Pagamento di debiti anteriori - Introduzione del principio di “miglior soddisfacimento dei creditori” - Effetti - Intento del legislatore di favorire la soluzione concordataria
L’orientamento interpretativo che preclude tout court qualsiasi pagamento di debiti anteriori al concordato deve essere rivisto alla luce del criterio di “miglior soddisfacimento dei creditori”, il quale individua una sorta di clausola generale (introdotta nel concordato preventivo con continuità aziendale dalla legge 7 agosto 2012, n. 134 agli articoli 182 quinquies, commi 1 e 4, e 186 bis L.F.) applicabile a tutte le tipologie di concordato quale criterio di scrutinio della legittimità degli atti del debitore in pendenza della decisione del tribunale sull’ammissibilità della proposta. Detto criterio dovrebbe orientare l’interprete verso una maggiore flessibilità delle opzioni interpretative, in direzione del favor che il legislatore ha indubbiamente espresso negli ultimi anni verso la soluzione della crisi d’impresa mediante il ricorso allo strumento concordatario. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Venezia, 30 Gennaio 2014.


Concordato preventivo - Pagamento di debiti anteriori - Introduzione del principio di “miglior soddisfacimento dei creditori” - Incremento patrimoniale - Pagamenti coerenti con il piano concordatario e produttivi di maggiori utilità economiche - Revoca del concordato - Esclusione
Interpretando la nozione di “miglior soddisfacimento dei creditori” circoscrivendola alla sola ipotesi di incremento della garanzia patrimoniale offerta dal debitore, il cui patrimonio, benché oggetto della segregazione prevista dall’articolo 45 L.F., continua ad essere da lui gestito, è possibile ritenere che i pagamenti di debiti anteriori effettuati dopo il deposito della proposta, se coerenti con la percentuale prevista dal piano concordatario e produttivi di maggiori utilità economiche per tutti i creditori, non necessitano di autorizzazione, in quanto atti di ordinaria amministrazione non suscettibili di diminuire la garanzia patrimoniale ma di accrescerla e neppure potrebbero integrare ipotesi di atti diretti a frodare le ragioni dei creditori ai sensi dell’articolo 173, comma 4, L.F.. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Venezia, 30 Gennaio 2014.