Massimario Ragionato Fallimentare

a cura di Franco Benassi
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Articolo 186-bis ∙ (Concordato con continuità aziendale)


Destinazione dell'utile ricavato dalla prosecuzione dell'attività
Tutte le MassimeCassazione
La continuità
La continuità aziendale
Rischio connesso alla continuità aziendaleContinuità a tempoContinuità temporaneaConcordato con riservaDestinazione dell'utile ricavato dalla prosecuzione dell'attività

La proposta
Natura vincolante della proposta
Migliore soddisfazione dei creditoriRuolo e funzioni del commissario giudizialeConcordato misto, liquidatorio e con continuità aziendaleLiquidazione assistitaLiquidazione dei beni non funzionali all'attività di impresaFacoltà di non liquidare beni funzionali all'attività di impresaRegola del 20% dell'ammontare dei crediti chirografariPercentuale minima offerta ai crediti chirografariTransazione fiscaleControllo del tribunalePotere del tribunale di qualificare la domandaFattibilitàRagionevole durata del piano di concordatoRispetto dell'ordine delle cause legittime di prelazioneTempistica di pagamento e violazione dell'ordine delle cause di prelazioneDilazione di pagamento dei creditoriCreditori privilegiati, votoCreditori prededotti, dilazione di pagamentoCreditori privilegiati, dilazione di pagamentoCreditori privilegiati, perdita conseguente alla dilazione di pagamentoRisoluzioneChiusura della procedura

Contratti pendenti e contratti pubblici
Continuità aziendale e appalti pubblici: coordinamento tra legge fallimentare e codice appalti
Contratti pubblici, attestazione del professionistaContratti in corso di esecuzioneInteresse pubblico alla esecuzionePartecipazione a procedura di affidamento lavori ex art. 186-bis, commi 4 e 5, l.f.

Attestazione
Attestazione del professionista
Attestazione condizionataValutazione di manifesta dannosità per i creditoriValorizzazione dell'azione di responsabilità

La liquidazione
Esecuzione del concordato e autorizzazioni
Liquidatore giudizialeModalità di liquidazioneNatura negoziale delle venditee cancellazione dei vincoliLiquidazione e rent to buy

Altro
Gruppo di imprese
Finanziamenti prededucibiliPagamento di creditori strategiciSocietà in liquidazioneConcordato con assuntoreScissioneAffitto di aziendaCessione di aziendaRilascio del DURCTrasferimento di azienda e accordi sindacaliRegistro impreseCessione parziale dei beniCessazione dell'attivitàPagamenti ex art. 118, co. 3bis, d.lgvo 163/200Cancellazione delle formalità pregiudizievoli


Destinazione dell'utile ricavato dalla prosecuzione dell'attività

Concordato preventivo – Continuità aziendale – Destinazione delle risorse generate dalla continuità – Equiparazione alla finanza esterna
Nel caso in cui la prosecuzione dell'attività di impresa sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori, il plusvalore che la stessa genera successivamente alla omologazione del concordato preventivo può essere destinato alla soddisfazione dei creditori incapienti falcidiati ai sensi dell’art. 160, comma 2, L. Fall., senza che ciò comporti la violazione dell’ordine delle cause di prelazione di cui all’art. 2741 cod. civ.

Dal punto di vista normativo deve, infatti, essere affermata la sostanziale equiparabilità tra le risorse esterne e quelle prodotte dalla continuità quando sia attestato (ai sensi dell’art. 186-bis, comma 2, lett. b L. Fall.) che le risorse attese dalla continuità aziendale possano apportare concreto beneficio ai creditori. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Massa, 27 Novembre 2018.


Concordato preventivo – Deposito del ricorso prenotativo – Effetti – Applicazione della normativa successiva

Concordato preventivo – Finanza esterna – Libera distribuzione – alterazione dell’ordine delle cause legittime di prelazione – Ammissibilità – Flussi di cassa generati o attesi dalla prosecuzione dell’attività di impresa – Qualificabili come finanza esterna – Esclusione

Il debitore acquisisce lo statuto di debitore concordatario per il solo deposito della domanda, anche riservata ai sensi dell’art. 161, sesto comma l.fall., che determina la costituzione del rapporto processuale con il giudice, chiamato ad una pronuncia su di essa, e prima ancora l’instaurazione di un regime di controllo giudiziale sull’amministrazione (com’è evidente proprio nel concordato con riserva) e sui contratti pendenti ex art. 169-bis l.fall., oltre che uno statuto di relativa insensibilità del patrimonio alle iniziative di terzi ex art. 168 l.fall., con regole sui crediti e l’inefficacia importate dal fallimento e progressivamente estese (da ultimo, l’art. 43, comma 4, nell’art. 169 l.fall. novellato dal d.l. n. 83 del 2015).

Il procedimento concordatario è pertanto introdotto dal ricorso di cui al primo e sesto comma dell’art. 161 l.fall. e non dal successivo deposito del piano, con la conseguenza che il deposito della domanda di concordato “con riserva” determina di per sé, immediatamente ed a prescindere dal deposito del plano, tutta una serie di effetti tipici della procedura concordataria: non può quindi negarsi che essa introduca una procedura di concordato, fattispecie a formazione progressiva in cui il deposito del piano rappresenta solo uno degli elementi costitutivi.

La disciplina introdotta dal D.L. 27 giugno 2015, n. 83 non può pertanto essere applicata ai concordati pendenti ed introdotti con ricorso, sia pure ex art. 161, comma 6, l.fall., depositato in data anteriore alla entrata in vigore del citato decreto-legge. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Nel concordato preventivo, la c.d. “finanza esterna” o “nuova finanza” deve ritenersi liberamente distribuibile e non soggetta al principio affermato dall’ultima parte del co. 2 dall’art. 160 l.fall. il quale vieta l’alterazione dell’ordine delle cause legittime di prelazione.

I flussi di cassa generati o attesi dalla prosecuzione dell’attività di impresa non sono qualificabili come finanza esterna e devono quindi sottostare alla regola del rispetto dell’ordine delle cause di prelazione. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Appello Torino, 31 Agosto 2018.


Concordato preventivo – Continuità aziendale – Valore ricavabile dalla continuazione dell’attività – Destinazione ai creditori nel rispetto dell’ordine delle cause di prelazione – Necessità
La prosecuzione dell'attività di impresa in sede concordataria non può comportare il venir meno della garanzia patrimoniale del debitore, che risponde dei suoi debiti con tutti i beni, presenti e futuri (art. 2740 c.c.), non creando la prosecuzione dell'attività un patrimonio separato o riservato in favore di alcune categorie di creditori (anteriori o posteriori alla domanda di concordato). Né pare, consentito azzerare, in sede concordataria, il rispetto delle cause legittime di prelazione (art. 2741 c.c.), che è un corollario della responsabilità patrimoniale. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 15 Dicembre 2016.


Concordato preventivo - Continuità aziendale - Destinazione ai creditori di tutte le utilità derivanti dalla continuazione - Esclusione - Deroga all’articolo 2740 c.c. - Ammissibilità
La disciplina del concordato con continuità aziendale cui all’art. 186-bis legge fall. non prevede l’obbligo per il debitore di destinare ai creditori tutte le utilità derivanti dalla continuazione, essendo consentito all'imprenditore, in deroga ai principi di cui all'art. 2740 c.c. ed in un’ottica di favore verso il risanamento dell'impresa, conservare parte delle risorse generate dall'esercizio dell'attività, allo scopo di assicurare all’impresa una patrimonializzazione sufficiente e comunque a porre condizioni adeguate a prevenire future situazioni di crisi; al debitore è invece richiesto di garantire la massimizzazione dell'interesse dei creditori ossia di offrire loro un trattamento economico più vantaggioso rispetto alla liquidazione del patrimonio esistente al momento della proposizione della domanda. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Firenze, 02 Novembre 2016.


Concordato preventivo con continuità aziendale - Rischio della prosecuzione dell’attività in capo ai creditori
La disposizione di cui all’art. 186-bis, comma 2, lett. b), legge fall., secondo la quale il professionista deve attestare che la prosecuzione dell’attività d'impresa prevista dal piano di concordato con continuità aziendale è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori, consente di affermare che in questo tipo di concordato, il rischio connesso alla continuazione dell’attività grava sui creditori, a favore dei quali è destinato il vantaggio economico che ne dovesse derivare. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 14 Aprile 2016.


Concordato preventivo - Risorse generate dalla continuità aziendale - Vincoli di cui agli articoli 2740 del 2741 c.c. - Esclusione
Le risorse provenienti dai ricavi generati dalla continuità aziendale non configurano un attivo patrimoniale vincolato alla distribuzione secondo i principi di cui agli articoli 2740 e 2741 c.c., dal momento che la irreversibile degradazione a rango chirografario della quota dei crediti privilegiati priva di capienza sui beni in relazione ai quali la prelazione insiste non appare suscettibile di reversione una volta che il debitore si sia avvalso della facoltà di soddisfare non integralmente i creditori prelatizi osservando i limiti apprestati dall'articolo 160, comma 2, legge fall.. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Massa, 04 Febbraio 2016.


Concordato preventivo - Continuità aziendale - Dilazione di pagamento superiore all'anno - Compensazione con il diritto di voto commisurato alla perdita economica sofferta per effetto del ritardo
L'orizzonte temporale di soddisfacimento in misura superiore all'anno può essere compensato con l'attribuzione del diritto di voto sulla proposta di concordato ai sensi dell'articolo 177, comma 3, legge fall., da commisurarsi in sede di adunanza alla perdita economica sofferta per effetto del ritardo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Massa, 04 Febbraio 2016.


Concordato preventivo - Continuità aziendale - Destinazione dell'utile generato dalla prosecuzione dell'attività - Rispetto dell'ordine delle cause legittime di prelazione - Criterio generale della migliore soddisfazione dei creditori
Nel concordato preventivo con continuità aziendale, una volta assicurato al creditore privilegiato il soddisfacimento che lo stesso può ottenere in sede fallimentare dalla liquidazione del bene su cui grava il privilegio, l'utile generato dalla prosecuzione dell'attività di impresa, il quale costituisce, quindi, un beneficio aggiuntivo, può essere liberamente distribuito tra i creditori chirografari anche qualora i creditori privilegiati non abbiano ottenuto l'integrale soddisfazione; non consentire tale possibilità argomentando con l'inammissibilità della proposta che preveda la violazione dell'ordine delle cause di prelazione, significherebbe, infatti, imporre ai creditori una soluzione per loro pregiudizievole, evidentemente contraria al principio della migliore soddisfazione che, nel concordato con continuità aziendale, deve considerarsi un criterio interpretativo di carattere generale. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Prato, 07 Ottobre 2015.


Concordato preventivo - Divieto di alterazione dell'ordine delle cause di prelazione - Principio di ordine pubblico - Esclusione - Deroghe - Transazione fiscale - Stralcio dei creditori privilegiati di cui all'articolo 160, comma 2, l.f. - Pagamento di crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi ex articolo 182-quinquies, comma 4, l.f.
Il divieto di alterazione dell'ordine delle cause legittime di prelazione non è un principio di ordine pubblico, dal momento che il legislatore ne ha prevista la possibilità di deroga nell'istituto della transazione fiscale di cui all'articolo 182-ter, comma 1, secondo periodo, legge fall.

A sostegno di tale assunto vi è anche la disposizione di cui all'articolo 160, comma 2, legge fall., la quale àncora la misura dello stralcio dei creditori privilegiati e il divieto di alterazione delle dell'ordine delle cause legittime di prelazione con riferimento a quanto ricavato dalla liquidazione fallimentare e non anche a tutte le alternative concretamente praticabili.

Il principio della migliore soddisfazione dei creditori può considerarsi un principio di carattere generale che nel concordato con continuità aziendale consente al debitore di pagare i crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi anche quando si tratti di crediti chirografari e vi siano crediti privilegiati che dovrebbero essere soddisfatti prima ed integralmente (182-quinquies, comma 4, legge fall.).

Detto principio appare, pertanto, di applicazione più ampia e tale da giustificare un'alterazione dell'ordine delle cause legittime di prelazione non solo nell'ipotesi di prestazioni essenziali alla prosecuzione dell'attività, ma anche in tutti casi in cui il pagamento di un credito di rango inferiore comporti una soddisfazione migliore per gli altri creditori, cosicché il mandato pagamento si tradurrebbe per questi in un pregiudizio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Prato, 07 Ottobre 2015.