LIBRO QUARTO
Delle obbligazioni
TITOLO II
Dei contratti in generale
CAPO II
Dei requisiti del contratto

Art. 1325

Indicazione dei requisiti
TESTO A FRONTE

I. I requisiti del contratto sono:

1) l'accordo delle parti;

2) la causa;

3) l'oggetto;

4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità.


GIURISPRUDENZA

Contratto di swap - Natura aleatoria del negozio - Esplicitazione del rischio finanziario mediante il Mark to market - Necessità.
La natura aleatoria dei contratti di swap discende dal fatto che le prestazioni reciproche, individuate nel regolamento, dipendono da un parametro che è per sua natura variabile, caratterizzato cioè da un’alea giuridica, rappresentata da un rischio finanziario. Naturalmente, quest’ultimo deve essere tecnicamente misurabile, sulla base di criteri e di modelli che il regolamento contrattuale, ovvero la disciplina applicabile, richiami testualmente. Pertanto, la trasparenza sul rischio impone che l’accordo tra intermediario ed investitore (art. 1325, n. 1, c.c.) abbia ad oggetto, a pena di nullità, il valore finanziario (mark to market) e il differenziale di probabilità, nonché, ovviamente, i criteri ed il modello utilizzati per calcolarli. (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Appello Milano, 25 Settembre 2018.


Contratto di swap - Oggetto del contratto - Determinabilità - Esclusione - Nullità del contratto ex art. 1418 c.c..
Il mark-to-market – inteso come il valore probabilistico che ex ante si assegna al differenziale a scadenza del derivato, calcolato sulla base di determinati criteri – costituisce un elemento essenziale del contratto, configurandosi come il suo oggetto. Il suo valore deve essere espresso da un numero – non dall’indicazione di una percentuale del nozionale – che rappresenta la sintesi della distribuzione delle probabilità. Inoltre, le modalità di determinazione delle singole prestazioni esecutive dell’IRS devono essere ancorate a criteri tecnico-finanziari chiari ed attendibili e non attraverso ‘usi piazza’ in violazione del divieto di riferimento ad usi, sancito dall’art. 23, comma 2, TUF. (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Appello Milano, 25 Settembre 2018.


Contratto di swap - Definizione dell'oggetto del negozio - Mark to market - Rilevanza solo nelle vicende estintive del negozio - Esclusione.
Il Mark to market consiste in un differenziale attualizzato di contrapposti flussi finanziari, assumendo la veste di vero e proprio oggetto del contratto di IRS; lo stesso, quindi, lungi dall’operare solo in vicende estintive (risoluzione consensuale anticipata; risoluzione per procedure concorsuali; risoluzione per inadempimento contrattuale), viene utilizzato per misurare l’alea (i) in sede di costruzione dello strumento, ovvero di predeterminazione delle condizioni economiche del contratto; (ii) in sede di risk management; (iii) in sede di indicazione del fair value nella redazione del bilancio dell’investitore (ex art. 2427 bis c.c.); (iv) in sede di segnalazione alla Centrale Rischi di Banca d’Italia dell’esposizione in derivati del cliente. (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Appello Milano, 25 Settembre 2018.


Contratto stipulato da azienda speciale posseduta dallo Stato o da un ente pubblico - Forma scritta - Necessità - Esclusione - Fondamento.
In virtù della natura imprenditoriale dell’attività svolta dall'azienda speciale di ente territoriale e della sua autonomia organizzativa e gestionale dall'ente di riferimento, l'azienda stessa, pur appartenendo al sistema con il quale l’amministrazione locale gestisce servizi pubblici aventi finalità sociale e di promozione dello sviluppo delle comunità locali, non può qualificarsi pubblica amministrazione in senso stretto, sicché per i suoi contratti non è imposta la forma scritta “ad substantiam” ai sensi degli artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923 e vige, al contrario, il principio generale della libertà delle forme di manifestazione della volontà negoziale. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Cassazione Sez. Un. Civili, 09 Agosto 2018, n. 20684.


Mutuo fondiario (38 TUB) – Limite di finanziabilità dell’80% del valore dell’immobile ipotecato (delibera CICR 22 aprile 1995, in specificazione del disposto dell’art. 38, comma 2°, TUB) – Requisito di validità (strutturale) – Affermazione.
Il limite di finanziabilità fissato dalla normativa di legge e amministrativa discende dalla struttura di base del mutuo fondiario, quale contratto di credito in cui la prospettiva di rientro si misura sul bene portato in garanzia, e connota così l’oggetto di tale peculiare fattispecie negoziale, atteggiandosi propriamente a requisito di validità il cui superamento è determinativo di nullità. (Alberto Marger) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 09 Maggio 2018.


Mutuo fondiario (38 TUB) – Limite di finanziabilità dell’80% del valore dell’immobile ipotecato – Requisito di validità (funzionale) – Affermazione.
La normativa di legge e amministrativa relativa al mutuo fondiario delinea un meccanismo negoziale in cui le agevolazioni sostanziali e processuali accordate al creditore bancario conseguono alla necessaria osservanza del limite di finanziabilità parametrato nella misura dell’80% del valore cd. cauzionale dell’immobile ipotecato. Il rispetto di tale impianto negoziale da parte dell’impresa bancaria predisponente rende possibili corretta concorrenzialità e regolarità del mercato del credito. (Alberto Marger) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 09 Maggio 2018.


Mutuo fondiario (38 TUB) – Nullità per superamento del limite di finanziabilità dell’80% del valore dell’immobile ipotecato – Carattere parziale della nullità – Esclusione.
Il meccanismo di «non-propagazione» della nullità di una parte del contratto all’intero negozio (cd. nullità parziale), di cui all’art. 1419 comma 2°, cod. civ., è del tutto incompatibile con la nullità per superamento del limite di finanziabilità, la quale incide sull’oggetto del negozio e non su una sua parte, determinando pertanto la caducazione dell’intero contratto di mutuo fondiario. (Alberto Marger) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 09 Maggio 2018.


Mutuo fondiario (38 TUB) – Nullità per superamento del limite di finanziabilità dell’80% del valore dell’immobile ipotecato – Conversione ex art. 1424 c.c. in mutuo ordinario – Condizioni di ammissibilità.
Il contratto di mutuo fondiario nullo per superamento del limite di finanziabilità può essere oggetto di conversione ex art. 1424 c.c. in un contratto di mutuo ordinario. Di là dalle ipotesi di un'eventuale illiceità o non meritevolezza della fattispecie concreta, che impediscono di discostarsi dalla sanzione di nullità-inefficacia del negozio, l'indagine del giudice di merito circa l’effettivo operare di tale conversione deve essere diretta a verificare se il credito sia stato erogato nella consapevolezza, o meno, del fatto che il valore dell'immobile non raggiungesse la soglia richiesta dalla legge, ovvero pure se il conseguimento dei peculiari «vantaggi fondiari» abbia costituito la ragione unica, o comunque determinante, dell'operazione; la sussistenza di anche una sola tra tali circostanze impone al giudice, secondo il preciso disposto dell'art. 1424 cod. civ., di escludere l’operare della conversione. Nel compiere tale indagine si deve tenere in conto, tra l'altro, che la misura del credito da erogare e la dimensione dei «privilegi» voluti dal mutuante costituiscono, per regola, proprio i momenti topici delle trattative relative alle operazioni di finanziamento fondiario. (Alberto Marger) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 09 Maggio 2018.


Mutuo fondiario (38 TUB) – Nullità per superamento del limite di finanziabilità dell’80% del valore dell’immobile ipotecato – Parametro per l’apprezzamento circa il rispetto di tale limite – Valore cauzionale del bene ipotecato – Significato.
Ai fini dell’apprezzamento circa il rispetto del limite di finanziabilità prescritto per il mutuo fondiario dalla normativa legale e regolamentare, il giudice deve tenere in considerazione il cd. valore cauzionale del bene ipotecato, vale a dire la concreta e attuale prospettiva di negoziabilità dell'immobile, del tutto svincolata da considerazioni di carattere speculativo, sì che, se non è possibile far riferimento a un valore di liquidazione, tra le diverse stime possibili deve privilegiarsi quella di tipo prudenziale. (Alberto Marger) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 09 Maggio 2018.


Intermediazione finanziaria - Contratto quadro - Contenuto - Obbligo di forma scritta - Integrazione - Rinvio pattizio a specifica convenzione o disciplina fissata in un distinto documento - "Relatio perfecta" - Conseguenze - Fattispecie.
In tema d'intermediazione finanziaria, il requisito della forma scritta del contratto quadro imposta dall'art. 23 del d.lgs. n. 58 del 1998 è adempiuto anche quando le parti richiamino per iscritto elementi contenuti in un diverso atto, cui espressamente e specificamente si riportano. (Nella specie, la S.C. ha confermato la conclusione cui è pervenuto il giudice di appello circa la validità del contratto quadro che richiamava, riportandole in un allegato, visionato e accettato dall'investitore, le norme contrattuali che regolano i servizi finanziari della banca). (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 10 Aprile 2018, n. 8751.


Intermediazione finanziaria – Ordini di negoziazione – Nullità – Carenza di forma prescritta ad substantiam dal contratto quadro – Ordine telefonico non debitamente registrato – Insufficienza

Intermediazione finanziaria – Ordini di negoziazione – Forma ad substantiam prescritta dal contratto quadro – Diversa dalla scrittura – Ammissibilità

Intermediazione finanziaria – Ordini di negoziazione – Nullità – Carenza di forma prescritta ad substantiam dal contratto quadro – Ordine telefonico non debitamente registrato – Insufficienza – Irrilevanza del comportamento del cliente
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La clausola «gli ordini sono impartiti di norma per iscritto. Qualora gli ordini vengano impartiti telefonicamente il cliente dà atto che tali ordini saranno registrati su nastro magnetico o su altro supporto equivalente» integra un patto costitutivo di forma ad substantiam per il rilascio di ordini di acquisto da parte del cliente, in linea con la norma dell’art. 1352 c.c. Pertanto, gli ordini del cliente non stesi per iscritto, che non siano registrati dall’intermediario su nastro magnetico o supporto equivalente, sono nulli. (Alberto Mager) (riproduzione riservata)

La norma dell’art. 1352 c.c. non riguarda esclusivamente patti istitutivi di forme convenzionali scritte. Non vi sono ragioni per affermare limitazioni in materia di caratteristiche e tipo della forma che il patto impone ai suoi contraenti; a contare, in proposito, è solo la serietà e utilità dello strumento formale che viene convenzionalmente adottato. (Alberto Mager) (riproduzione riservata)

La circostanza che, nell'esecuzione del rapporto contrattuale, il cliente abbia più volte impartito per telefono gli ordini, non impedisce di affermarne la nullità, se l’intermediario non provvede a registrarli su nastro magnetico o supporto equivalente, in conformità all'alternativa fra ordine scritto ed ordine telefonico registrato contemplata dal contratto quadro. (Alberto Mager) (riproduzione riservata)
Cassazione civile, sez. I, 30 Novembre 2017, n. 28816.


Mutuo fondiario – Utilizzato per ripagare debiti preesistenti – Azione di nullità del contratto di mutuo per difetto di causa o per simulazione di trasformazione di credito chirografario in credito ipotecario – Formulata dalla società mutuataria in bonis – Fallimento della società attrice – Competenza del tribunale fallimentare – Esclusione – Nullità del contratto – Esclusione.
L’utilizzo della somma mutuata per estinguere precedenti passività è riconducibile alla libera iniziativa della parte mutuataria e costituisce un fatto del tutto estraneo alla causa del contratto, dato che il mutuo fondiario non costituisce un mutuo di scopo.
Ove la domanda di accertamento della nullità contrattuale venga avanzata dalla società in bonis, senza che il convenuto formuli alcuna domanda riconvenzionale nei confronti della curatela, è escluso che per effetto della dichiarazione di fallimento dell’attrice la competenza a conoscere della controversia spetti al tribunale fallimentare. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Chieti, 02 Novembre 2017.


Contratto di swap - Mark to market - Indicazione della formula matematica di riferimento - Necessità.
Il Mark to Market è la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell’indice di riferimento al momento della sua quantificazione e necessita di essere sviluppato attraverso un conteggio che, mediante il ricorso a differenti formule matematiche, consenta di procedere all’attualizzazione dello sviluppo prognostico del contratto sulla base dello scenario esistente al momento del calcolo dell’MtM; affinché lo stesso sia determinabile è quindi necessario che sia esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere all’attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in forza dello scenario esistente. (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 07 Luglio 2016.


Contratto di swap - Definizione dell'oggetto del negozio - Mark to market - Indicazione - Necessità - Esplicitazione della formula di riferimento per l'attualizzazione dei flussi.
In difetto di esplicitazione del criterio di calcolo dell’MtM, il valore negativo attribuito dalla banca risulta sostanzialmente non verificabile e, quindi, rimesso alla rilevazione arbitraria di una delle parti del contratto; non è quindi sufficiente, ai fini della determinabilità del Mark to Market, la mera quantificazione iniziale dell’Mtm nel contratto. (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 07 Luglio 2016.


Contratto di swap - Definizione dell'oggetto del negozio - Mark to market - Indicazione - Necessità - Prescrizioni dell'art. 2427 bis c.c. per la redazione della nota integrativa di bilancio - Indicazione del fair value - Necessità.
Il Mark to Market, quale sommatoria attualizzata di differenziali futuri attesi, rappresenta, sia pure nella dimensione temporalmente contestualizzata, un differenziale tra contrapposti flussi finanziari, ossia l’oggetto stesso del contratto; ciò è confermato dallo stesso legislatore, là dove all’art. 2427 bis c.c. ha previsto che le società debbano nella nota integrativa di bilancio indicare il fair value del contratto derivato, cioè il valore in sé del contratto (ossia l’MtM). (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 07 Luglio 2016.


Contratti di swap - Mark to Market - Oggetto del contratto - Determinabilità - Esclusione - Nullità del contratto ex art. 1418 c.c..
Dovendo l’oggetto del contratto e, quindi, tutte le sue componenti, essere determinate o quanto meno determinabili, pena la nullità del contratto stesso, è necessario che nel regolamento contrattuale venga indicato il metodo di calcolo di tale valore; in difetto, risolvendosi la quantificazione dell’MtM in una determinazione di una delle parti (la banca), non verificabile dall’altra, deve concludersi come esso non risulti determinabile, implicando la nullità dell’intero contratto ex art. 1418 c.c. (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 07 Luglio 2016.


Azione di accertamento negativo debito su conto corrente – Illegittimità dell’anatocismo per contrarietà all’art.1283 c.c..
È nulla la clausola contenuta nei contratti stipulati prima del 22.04.00 che prevede la possibilità, per la banca, di applicare l’anatocismo trimestrale sui saldi debitori del correntista, per violazione del divieto stabilito dall’art.1283 c.c., il quale osterebbe anche un’eventuale previsione negoziale di capitalizzazione annuale. Ne consegue che gli interessi a debito del correntista devono essere calcolati senza operare alcuna capitalizzazione (per tutte, Cass. S.U. n. 24418/2010). (Lorenzo Di Antonio) (riproduzione riservata) Tribunale Treviso, 30 Giugno 2016.


Azione di accertamento negativo debito su conto corrente – Nullità delle commissioni di massimo scoperto .
Nell’ambito di un rapporto di conto corrente sono da dichiararsi illegittimi tutti gli addebiti a titolo di commissioni di massimo scoperto (e voci successive giusta l.n.02/09) laddove dall’analisi della documentazione contrattuale non risulti la sussistenza di pattuizioni adeguatamente specifiche e determinate nell’oggetto. In mancanza della necessaria base negoziale sono privi di titolo giustificativo. (Lorenzo Di Antonio) (riproduzione riservata) Tribunale Treviso, 30 Giugno 2016.


Diritto finanziario - Nullità del contratto quadro che regola la prestazione di servizi bancari e di investimento in assenza di firma della banca - Inammissibilità della convalida del contratto nullo ex art. 1423 c.c. .
L’accordo quadro sottoscritto dal solo cliente e non dal rappresentante della banca stessa è nullo per violazione dell’articolo 23 Tuf, non potendo la stipulazione essere desunta, in via indiretta, da dichiarazioni (di scienza o ricognitive) di contenuto differente. Dopo la stipulazione del contratto di negoziazione, gli ordini di acquisto e le operazioni di compravendita danno luogo ad atti sicuramente negoziali, ma non a veri e propri contratti, per di più autonomi rispetto all'originale contratto quadro di cui essi costituiscono attuazione ed adempimento. La nullità del contratto incide dunque sulla validità dei successivi ordini di acquisto stante anche l'esclusione di ogni forma di convalida del contratto nullo ex art. 1423 c.c..
La produzione in giudizio del contratto di negoziazione da parte della banca, non rende validi retroattivamente gli ordini di acquisto e le operazioni di compravendita de quibus, con la conseguente necessità di restituzione della somma impiegata dal cliente e dei titoli alla banca. (Patrizia Perrino) (riproduzione riservata)
Cassazione civile, sez. I, 11 Aprile 2016, n. 7068.


Intermediazione finanziaria – Nullità del contratto quadro che regola la prestazione di servizi bancari e di investimento in assenza di firma della banca – Inammissibilità della convalida del contratto nullo ex art. 1423 c.c. – Inammissibilità di convalida tramite comportamenti concludenti.
L'art. 23 del D.Lgs. 5/2003 stabilisce che i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento debbano essere redatti per iscritto a pena di nullità. La forma scritta, quando è richiesta ad substantiam, è elemento costitutivo del contratto, nel senso che il documento deve essere l'estrinsecazione formale e diretta della volontà delle parti di concludere un determinato contratto avente una data causa, un dato oggetto e determinate pattuizioni, sicché occorre che il documento sia stato creato al fine specifico di manifestare per iscritto la volontà delle parti diretta alla conclusione del contratto. In applicazione di detto principio il contratto quadro portante la firma del solo cliente è nullo in ragione dell'inammissibilità della convalida del contratto nullo ex 1423 c.c. e non valgono a convalidarlo i documenti esecutivi dello stesso (contabili, conferme di eseguito ecc.), indipendentemente dalla verifica dello specifico contenuto e della sottoscrizione di dette scritture. Neppure la frase firmata dal cliente, nella quale quest’ultimo dichiara che “un esemplare del presente contratto sottoscritto dalla banca ci è stata consegnato” (o altra analoga) è sufficiente a provare l’effettiva sottoscrizione del contratto ad opera della banca stessa o le dichiarazioni di consegna del documento contrattuale che non possiedono i caratteri della "estrinsecazione diretta della volontà contrattuale", tale da comportare il perfezionamento del contratto, trattandosi piuttosto di documentazione predisposta e consegnata in esecuzione degli obblighi derivanti dal contratto il cui perfezionamento si intende dimostrare e, cioè, da comportamenti attuativi di esso e, in definitiva, di comportamenti concludenti che, per definizione, non possono validamente dar luogo alla stipulazione di un contratto formale. (Patrizia Perrino) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 24 Marzo 2016, n. 5919.


Donazione di cosa, in tutto o in parte, altrui - Nullità - Fondamento - Limiti - Quota di bene indiviso di massa ereditaria - Inclusione - Nullità.
La donazione di cosa, in tutto od in parte, altrui è nulla per mancanza di causa donandi, salvo che l’alterità del bene sia nota alle parti e risulti dal titolo, traducendosi in una donazione obbligatoria di dare; ne consegue che è nulla la donazione della quota del bene indiviso di una massa ereditaria da parte del coerede, non potendosi, prima della divisione, ritenere che il singolo bene faccia parte del patrimonio del coerede donante. (Patrizia Perrino) (riproduzione riservata) Cassazione Sez. Un. Civili, 15 Marzo 2016, n. 5068.


Contratto di telefonia – Modello contrattuale – Mancanza o indeterminabilità dell’oggetto – Nullità – Disattivazione della linea telefonica – Illecito extracontrattuale – Risarcimento del danno.
Nel caso di sottoscrizione di un modello contrattuale per telefonia in cui non siano chiare le prestazioni spettanti alle parti, sia in termini di indicazione del servizio a cui si obbliga il gestore, sia in termini di corrispettivo per l’utente, il contratto è nullo per mancanza dell’oggetto. La disattivazione della linea telefonica di uno studio professionale legale per il tempo di due mesi sulla scorta di un contratto nullo, rappresenta un illecito extracontrattuale che comporta il risarcimento sia per danno non patrimoniale, per i disagi e lo stress sopportati dal professionista (parificato in questa materia al consumatore come utente finale), sia per danno patrimoniale valutabile in termini di diminuzione del fatturato per l’impossibilità di relazionarsi con la clientela. Il danno può essere valutato complessivamente in termini equitativi. (Paolo Doria) (riproduzione riservata) Tribunale Vicenza, 22 Febbraio 2016.


Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Difetto di causa – Nullità per inidoneità della operazione a raggiungere lo scopo di copertura concretamente perseguito nella negoziazione.
L’operazione conclusa tra le parti deve essere dichiarata nulla per carenza di causa qualora, difformemente dalla funzione di copertura del rischio di variazione dei tassi di interesse indicata nel contratto quadro, non abbia alcuna finalità di copertura e non sia possibile individuare alcun contratto di finanziamento collegato al contratto interest rate swaps, senza il quale tale ultimo contratto non ha alcuna ragione di essere nella volontà manifestata dalle parti. (Marco Dalla Zanna) (riproduzione riservata) Tribunale Treviso, 26 Agosto 2015.


Divorzio – Accordi negoziali – Clausola di trasferimento di immobile – Validità.
La clausola di trasferimento di un immobile tra i coniugi, contenuta nei verbali di separazione o recepita dalla sentenza di divorzio congiunto o, ancora, sulla base di conclusioni uniformi – come è accaduto nel caso di specie – è valida tra le parti e nei confronti dei terzi, essendo soddisfatta l’esigenza della forma scritta. (Adelaide Caravaglios) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 20 Agosto 2014, n. 18066.