Diritto Fallimentare

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 1171 - pubb. 01/04/2008

Forma della proposta di concordato, legittimazione del proponente e diritto di voto

Tribunale Roma, 17 Marzo 2008. Est. Di Marzio.

Concordato fallimentare – Forma della proposta – Ricorso giurisdizionale – Necessità.

Procura alle liti – Ricorso per concordato fallimentare – Reclamo ex art. 26 legge fall. – Validità della procura – Sussistenza.

Fallimento – Surrogazione del solvente nel credito ammesso al passivo – Istanza di insinuazione – Necessità.

Concordato fallimentare – Legittimazione del proponente in ordine alla formazione dello stato passivo – Fatti sopravvenuti – Sussistenza.

Concordato fallimentare – Diritto al voto del creditore pagato da un terzo dopo l’ammissione al passivo – Insussistenza.

Concordato fallimentare – Reclamo al tribunale avverso il provvedimento di verifica dell’esito della votazione – Accoglimento – Rimessione degli atti al giudice delegato – Necessità.

Pur essendo la proposta di concordato fallimentare espressione di autonomia negoziale (da intendersi in senso ampio), il procedimento in cui si inserisce può essere instaurato solo nella forma del ricorso giurisdizionale. (mb) (riproduzione riservata)

Qualora il reclamo ex art. 26 legge fall. sia proposto nell’ambito di un concordato fallimentare, la procura rilasciata in calce al ricorso introduttivo del concordato vale, ove vi sia idoneo richiamo, anche per tale fase. (mb) (riproduzione riservata)

Ove il creditore ammesso al passivo fallimentare venga successivamente soddisfatto da un terzo, pur operando la surrogazione di cui all’art. 1203 c.c. di diritto, il terzo deve nondimeno proporre specifica istanza nelle forme previste dalla legge fallimentare. (mb) (riproduzione riservata)

Il soggetto proponente il concordato fallimentare è legittimato a far accertare la corretta composizione dello stato passivo anche in considerazione di fatti sopravvenuti alla sua formazione, in quanto portatore di una domanda sottoposta al voto dei creditori concorsuali ammessi al passivo in chirografo. (mb) (riproduzione riservata)

Il creditore ammesso al passivo fallimentare, soddisfatto da un terzo in un momento successivo all’ammissione allo stato passivo e anteriore alla dichiarazione del suo voto, non è più creditore e non ha diritto di votare nel concordato fallimentare in quanto, essendo indifferente al suo esito, l’esercizio del voto assumerebbe una connotazione emulativa integrando un caso di abuso del diritto. (mb) (riproduzione riservata)

Poiché è stabilito che, sull’esito della votazione, il curatore deve riferire al giudice delegato e che questi, in caso di approvazione del concordato, adotta i provvedimenti conseguenti per la fase di omologazione, la cognizione del tribunale, investito del reclamo avverso il provvedimento del giudice delegato che ha ritenuto non approvata la proposta di concordato, deve limitarsi, in caso di accoglimento del medesimo, alla riforma del provvedimento impugnato con rimessione degli atti al giudice per gli adempimenti di cui all’art. 129 l.f.. (mb) (riproduzione riservata)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il TRIBUNALE CIVILE DI ROMA

SEZIONE FALLIMENTARE

così composto:

dott. Giovanni Deodato Presidente

dott. Nicola Pannullo giudice

dott. Fabrizio Di Marzio giudice relatore

riunito in camera di consiglio ha emesso la seguente

ORDINANZA

Nel procedimento di reclamo ex art. 26 l. fall promosso da EU 2001 scarl e altri avverso il decreto del G.D. al Fallimento n. 787/2004, depositato in data 23.1.2008.

FATTO E DIRITTO

1. - Con reclamo depositato ai sensi dell’art. 26 l. fall. le società ricorrenti - in qualità di proponenti domanda di concordato fallimentare nella procedura n. 787/2004 - hanno chiesto la riforma del provvedimento con il quale il Giudice delegato ha accertato che la proposta di concordato non è stata approvata dai creditori rappresentanti la maggioranza (per importo) dei crediti ammessi al voto.

Assumono le reclamanti che il creditore E. scrl, il quale ha espresso voto sfavorevole determinante ai fini del computo delle maggioranze, non poteva partecipare alla votazione perché già soddisfatto della sua pretesa. Concludono pertanto chiedendo che il Tribunale accerti la mancanza di legittimazione al voto e conseguentemente dichiari la proposta approvata, emettendo il provvedimento di cui all’art. 129, comma 2, l.f.

Costituitasi in giudizio, E. ha pregiudizialmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di valida procura alle liti. Nel merito, si è opposta al reclamo assumendone l’infondatezza: precisando, sotto questo profilo, sia il proprio diritto al voto in quanto creditore ammesso al passivo, sia la non avvenuta estinzione del credito, atteso che il pagamento ricevuto non è consolidato, ma assoggettato a una eventuale azione di ripetizione da parte del terzo adempiente.

2. - Anzitutto deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di valida procura alle liti.

Nell’atto di reclamo è fatto rinvio alla procura speciale rilasciata in calce alla ricorso per concordato fallimentare. A norma dell’art. 83, comma 3, c.p.c., la procura speciale può essere rilasciata in calce o a margine della citazione, del ricorso, del controricorso, della comparsa di risposta o di intervento, del precetto o della domanda di intervento nell’esecuzione. L’art. 125, comma 1, l.f. stabilisce, a sua volta, che la proposta di concordato fallimentare deve essere presentata con ricorso al Giudice delegato.

E. sostiene l’inammissibilità del reclamo per carenza di valida procura sulla scorta della seguente argomentazione: la proposta di concordato fallimentare è atto di natura negoziale; essa, benché da esprimersi nella forma del ricorso, non ha natura di atto processuale; come tale non è prevista nell’elenco tassativo degli atti suscettibili di recare una procura speciale alle liti di cui all’art. 83 c.p.c.; ne discende che il richiamo alla procura in calce alla proposta di concordato, effettuato nell’atto di reclamo, è privo di rilevanza; il reclamo ex art. 26 l.f. è tuttavia atto introduttivo di un procedimento contenzioso; la sua presentazione richiede l’assistenza di difensore munito di valida procura; nel caso di specie – attesa l’inconferenza del richiamo alla procura rilasciata in calce alla domanda di concordato - il reclamo deve ritenersi presentato da difensore privo di procura; come tale, esso è inammissibile.

In via subordinata, E. svolge la seguente considerazione: nel ricorso ex art. 124 l.f. la procura è rilasciata per ogni stato e grado del giudizio, compresa la fase esecutiva; tale dizione è estremamente generica e in nessun caso può essere comprensiva del mandato a presentare reclamo ex art. 26 l.f.

2.1. - La proposta di concordato fallimentare è certamente espressione di autonomia negoziale; parte della dottrina sostiene anche la tesi della natura negoziale dei concordati, preventivo e fallimentare. Questa tesi può oggi essere avvalorata dalla nuova conformazione assunta da tali istituti, riformati in senso spiccatamente “privatistico”: attraverso il potenziamento dell’autonomia privata del debitore, dei creditori e dei terzi interessati e la delimitazione dello spazio di delibazione del giudice (dal quale è esclusa ogni valutazione sul merito della proposta).

Va tuttavia riflettuto che i concordati non possono essere considerati espressione di autonomia negoziale in senso proprio e stretto. In questi istituti la scelta di autonomia non si realizza secondo il metodo esclusivo dell’accordo e nemmeno secondo il metodo esclusivo della deliberazione: dunque, nelle forme tipiche di manifestazione (secondo lo schema del contratto e della decisione assembleare). Al contrario, tali manifestazioni di autonomia sono inserite nell’ambito di una precisa struttura processuale, la procedura di concordato, ed acquistano rilevanza giuridica proprio in ragione di tale inserimento.

La procedura è scandita in fasi tipiche e necessarie: ammissione, approvazione, omologazione ed annullamento o esecuzione (artt. 124 ss. lf.).

Pertanto, se di autonomia negoziale vuol discorrersi, bisogna pur sempre riconoscere che si tratta di autonomia negoziale in senso ampio e lato: non pura ma amministrata in un processo giurisdizionale e secondo le regole del medesimo.

In sintesi, se la proposta di concordato reca un contenuto di natura negoziale (nel predetto senso ampio e lato) nondimeno manifesta anche (e soprattutto) natura di atto introduttivo di un processo.

Tale atto introduttivo è denominato nella legge “ricorso” (art. 125, comma 1, l.f.: la domanda di concordato deve essere presentata con ricorso). L’utilizzo di una precisa terminologia tecnica in una legge anche di natura processuale quale è la legge fallimentare impone di non prescindere dalla dizione testuale. Deve perciò concludersi che il concordato fallimentare può essere domandato solo nella forma del ricorso giurisdizionale.

2.2. - Il reclamo ex art. 26 l.f. introduce una fase incidentale contenziosa nel processo di fallimento. Il concordato è modalità estintiva del processo di fallimento. Qualora il reclamo sia svolto nell’ambito di un concordato fallimentare, esso si inserisce, quale subprocedimento, nel procedimento di fallimento (che si trova in fase di concordato). La procura rilasciata in calce al ricorso introduttivo del concordato può dunque essere spesa, ove vi sia idoneo richiamo, anche per la fase di reclamo che si instauri nell’ambito del concordato.

La argomentazione svolta in via principale a sostegno dell’eccezione di inammissibilità è pertanto infondata.

2.3. - Lo stesso è a dirsi per l’argomentazione svolta in via logicamente subordinata.

La generalità del richiamo a ogni fase e grado della procedura, mentre non assurge al livello della mera genericità e non cade pertanto nello spazio dell’irrilevanza giuridica, ha ampiezza tale da poter ricomprendere ogni fase incidentale che si realizzi nell’ambito del concordato. In altri termini, proprio dalla riconosciuta generalità dei poteri di rappresentanza conferiti in procura induce a supporre che tra di essi possa essere ricompreso il potere di proporre reclamo ex art. 26 l.f. al provvedimento del Giudice delegato che dichiari non approvata la domanda.

Tale potere di impugnativa si mostra strettamente connesso a quello di rappresentare la parte nella domanda di concordato. Questa stretta connessione è valorizzata nel richiamo fatto, nella procura in esame, a ogni stato e grado del giudizio, compresa la fase esecutiva.

Come questa formula chiarisce, la procura è stata rilasciata per la gestione del concordato fallimentare, e in ragione di tutta l’attività processuale necessaria e rilevante ai fini del buon esito della procedura. La stretta connessione tra presentazione della domanda e reazione al provvedimento sulla mancata approvazione della stessa, riscontrabile sul piano della logica processuale e confermata nell’ampia attribuzione di poteri contenuta nella delega in esame, integra l’argomento decisivo sulla sussistenza in capo al difensore delle parti reclamanti di idonea procura difensiva.

3. - Ritengono le reclamanti che E., quale creditore ammesso al passivo ma successivamente soddisfatto, non aveva titolarità per partecipare al voto; chiedono pertanto che il Collegio, accertato che tale società non aveva diritto di voto, consideri la proposta approvata dai creditori.

A sostegno della domanda, adducono l’avvenuto pagamento del credito vantato da E. da parte di un terzo: la N.E. s.r.l. A seguito di tale pagamento, il terzo si sarebbe legalmente surrogato nella posizione creditoria di E. la quale ultima, per conseguenza, avrebbe perso diritto (interesse e legittimazione) al voto concordatario.

Parte resistente solleva in contrario tre rilievi.

In primo luogo, contesta l’applicabilità al caso di specie della disciplina della surrogazione legale: sia perché il terzo avrebbe pagato non un debito altrui ma un debito proprio (quale accollante dello stesso); sia perché il terzo sarebbe l’unico soggetto legittimato a presentare istanza per la surrogazione: il che, al momento della espressione del voto, non era ancora avvenuto.

In secondo luogo, parte resistente ritiene di essere legittimata al voto per la sua qualità di creditore ammesso al passivo; in proposito, aggiunge che l’istanza di surrogazione presentata dal terzo non potrebbe essere delibata in questa sede, essendo prevista all’uopo la procedura della domanda tardiva di ammissione del credito. Pertanto, non essendo stato modificato lo stato passivo al momento del voto, quest’ultimo deve ritenersi legalmente espresso.

Infine E., pur riconoscendo l’adempimento da parte del terzo, ne contesta la stabilità, essendosi la N.E. riservato di agire in ripetizione qualora la pendenza di giudizi in corso accertassero che il pagamento non era dovuto. Su questa base argomentativa, afferma la persistenza dell’interesse ad esprimere il voto concordatario.

3.1. - Il primo rilievo è indubbiamente fondato. A prescindere da ogni considerazione sulla ricorrenza o meno, nel caso di specie, dei presupposti per l’applicazione della disciplina della surrogazione legale, risulta decisivo che, al momento della espressione del voto, il terzo adempiente non aveva presentato apposita istanza. Infatti, pur operando l’istituto descritto nell’art. 1203 c.c. di diritto, per consolidata opinione dottrinale condivisa in giurisprudenza è comunque necessario che l’avente diritto si determini di conseguenza: così da tradurre l’ipotesi della surrogazione dalla potenza in atto. All’epoca del voto, la N.E. non aveva ancora agito in tal senso; dunque, in nessun caso potrebbe essere ritenuta, in tale data, surrogata nella posizione del creditore E..

Anche il secondo rilievo coglie nel segno. Infatti è fuori di dubbio, per quanto detto, che la N.E. non possa essere considerata surrogata nella posizione di E. al momento del voto all’esito di un accertamento condotto dal Tribunale in questa sede di reclamo, e in occasione della sopravvenuta domanda di N.E.

3.2. - Tuttavia va evidenziato che i reclamanti non chiedono che il Tribunale dichiari l’avvenuta surrogazione di N.E., bensì che accerti la mancanza di legittimazione al voto di E..

Occorre dunque esaminare la questione se, ferma l’ammissione al passivo di un creditore, il suo diritto al voto possa essere contestato dal terzo interessato.

Stabilisce la legge che, nel caso in cui sussista lo stato passivo, hanno diritto di partecipare al voto esclusivamente i creditori ammessi (anche provvisoriamente o con riserva) con il decreto pronunciato ai sensi dell’art. 97 l.f. (art. 127, comma 1, l.f.). L’accertamento del passivo è infatti l’unica sede processualmente rilevante per la verifica della esistenza e della entità del credito, nonché della sua titolarità. Tutti questi profili possono essere accertati nelle forme stabilite dalla legge con riguardo alla verifica tempestiva dei crediti, alla verifica tardiva, alle impugnazioni ordinarie e straordinarie dello stato passivo (art. 98 s. l.f.). All’esito dei menzionati procedimenti si acquisisce la qualità di creditore anche ai fini del voto nel concordato. Proprio sulla base di un tale accertamento, E. è stata giudicata creditore concorsuale, ed è pertanto stata ammessa al voto.

Tuttavia, non sfugge che i processi sui crediti concernenti le impugnazioni dello stato passivo possono essere fruiti per sottoporre al giudice contestazioni sulla esistenza, sull’ammontare e sulla qualità (se privilegiato o chirografario) del credito con riguardo a circostanze già esistenti alla data della presentazione della domanda di ammissione. Esplicita, in tal senso, la disciplina della revocazione straordinaria dello stato passivo (che si riferisce espressamente a fatti e circostanze esistenti al momento della decisione impugnata); ma stesso discorso deve farsi per l’opposizione allo stato passivo e per l’impugnativa di credito ammesso, atteso l’oggetto della domanda: riconoscimento dell’inesistenza (totale o parziale) o della qualità privilegiata di un credito di natura concorsuale.

Nel caso di specie, non si discute della mancanza del diritto di E. di ottenere l’ammissione allo stato passivo; molto diversamente, si dibatte sulla permanenza di tale qualità in capo al creditore pur essendo intervenuto successivamente alla formazione dello stato passivo il pagamento del credito da parte di un terzo.

Per questa fattispecie, e per la fattispecie della cessione del credito in costanza di procedura, una consolidata regola giurisprudenziale imponeva che l’interessato procedesse non alla impugnazione dello stato passivo, infatti correttamente formato, ma a una richiesta di modificazione dello stesso a mezzo di insinuazione tardiva. Per le procedure di nuovo rito, l’art. 115, comma 2, l.f., prevede che in tali casi, previa istanza dell’interessato adeguatamente documentata, il curatore deve procedere alla rettifica formale dello stato passivo: dunque, senza che vi sia necessità di una apposita domanda di ammissione tardiva.

Nel caso in esame, mancando l’istanza dell’interessato, non è in questione la rettifica dello stato passivo. È invece in questione un aspetto preliminare: se sia o meno in potere (e in dovere) del giudice di verificare la permanenza della qualità di creditore ammesso al passivo in capo a colui il quale, in forza di fatti sopravvenuti, potrebbe aver perduto tale qualità.

Come narrato nell’atto di reclamo, gli odierni ricorrenti già in data 20.12.2007 hanno depositato ricorso per la sostituzione del creditore soddisfatto con il terzo adempiente, fondando la domanda sull’applicazione dell’istituto della surrogazione legale. Tuttavia il Giudice delegato, con provvedimento in data 7.1.2008, ha respinto l’istanza, ritenendo i richiedenti sforniti di legittimazione attiva (quali soggetti estranei alla procedura). Tale provvedimento non è stato reclamato degli interessati, nella convinzione che l’interesse ad agire in reclamo sarebbe sorto solo in seguito alla espressione di voto contrario da parte di E.: dunque, nel caso poi verificatosi.

In realtà alla cognizione del giudice era sottoposta, preliminarmente a quella dichiarata, la seguente questione: se E., in quanto creditore soddisfatto, conservasse o meno il diritto al voto concordatario. Pur non ritenendo – per le ragioni esposte, condivisibilmente – realizzatasi la fattispecie della surrogazione, il giudice non ha esaminato la preliminare questione sulla perdurante legittimazione al voto, oggi espressamente sottoposta al Collegio.

Su tale questione il Tribunale deve ora pronunciarsi.

3.3. - In via preliminare, e per le ragioni di seguito esposte, ritiene il Collegio che l’esame sulla persistenza della qualità,in capo ad E., di creditore con diritto al voto non sia sottratta alla sua cognizione.

Essa non è ostacolata dall’esatto rilievo che il procedimento ex art. 26 l.f. non costituisce la sede giurisdizionalmente deputata per le modificazioni dello stato passivo. Infatti, una tale modificazione (con esclusione del creditore dallo stato passivo) non sarebbe necessaria per l’accoglimento del reclamo. Quest’ultimo, va ribadito, non tende alla modificazione dello stato passivo.

Va inoltre evidenziato che, nel caso di specie, la via del reclamo è non solo consentita, ma anche l’unica correttamente perseguibile. Sia perché non sono previste specifiche procedure di impugnazione utili allo scopo, sia perché non cade in rilievo la possibilità di una domanda di ammissione tardiva (infatti nella esclusiva disponibilità dell’interessato) sia perché non si tratta nemmeno di apportare rettifiche allo stato passivo. Invero, oggetto della cognizione è soltanto il fatto sopravvenuto che priverebbe il creditore della sua qualità, e dunque del diritto al voto.

Va infine riflettuto che la cognizione su fatti estintivi o modificativi della esistenza, consistenza e titolarità del credito, successivi alla verificazione dello stesso, non è sottratta alla cognizione del Giudice delegato o del Tribunale da nessuna norma della legge fallimentare e da nessun principio da essa desumibile. Al contrario, per ipotesi specifiche (cessione del credito e surrogazione) è appositamente prevista una disciplina per l’avvicendamento del nuovo creditore nella posizione ricoperta dal precedente.

Ne discende che, mentre per queste fattispecie la cognizione del giudice è indubitabile per espressa disposizione e nei limiti della stessa, invece in tutti gli altri casi in cui non vi sia attivazione dell’avente diritto, tale cognizione deve ritenersi possibile previa ricorrenza dei presupposti fissati dagli artt. 99 e 100 c.p.c. (presentazione di apposita domanda al giudice; affermazione di un diritto soggettivo; interesse al provvedimento).

Il terzo proponente concordato fallimentare, in quanto portatore di una domanda sottoposta al voto dei creditori concorsuali ammessi al passivo in chirografo, è certamente interessato alla corretta composizione dello stato passivo anche in considerazione di fatti sopravvenuti alla sua formazione. E dunque legittimato al deposito di apposita domanda sul punto.

3.4. - Tanto premesso sulla sussistenza della cognizione, vale rilevare quanto segue.

E. vanta ancor oggi la sua qualità di creditore concorsuale, e si oppone alla richiesta di parte avversa di ritenerla non legittimata alla votazione. Argomenta la sua posizione pur non negando di aver ricevuto l’adempimento, ma sottolineando che la N.E. ha effettuato il pagamento con espressa riserva di ripetizione in caso di esito conseguente dei giudizi in essere sul credito.

Va tuttavia sottolineato che, come emerge dagli atti, lo stato passivo è stato depositato in data 30.11.2004. La N.E. ha effettuato il pagamento in data 18.3.2005 in occasione di una procedura per dichiarazione di fallimento e nella relativa udienza, con espressa riserva di ripetizione (cfr. verbale di udienza allegato nel fascicolo dei reclamanti). Successivamente - e come in altra sede riconosciuto dalla stessa E. - in data 13.12.2007 ha espresso dichiarazione di rinuncia a tutti gli effetti alla riserva di ripetizione del pagamento in oggetto (cfr. istanza di E. al Giudice delegato del fallimento n. 787/2004, datata 20.12.2007, allegata nel fascicolo dei reclamanti).

Ne discende che E. è stata soddisfatta in via stabile e definitiva del proprio credito in un tempo successivo all’ammissione allo stato passivo e anteriore alla dichiarazione del suo voto.

Per conseguenza, al momento del voto E. non possedeva più la qualità di creditore; pertanto nemmeno aveva diritto di votare nel concordato fallimentare proposto dalle odierne reclamanti.

Non appare superfluo aggiungere che la diversa conclusione (sussistenza del diritto di voto in capo al creditore soddisfatto ma precedentemente ammesso al passivo) oltre a non essere sostenibile per le considerazioni illustrate si esporrebbe anche all’inconveniente di legittimare un esercizio abusivo della prerogativa. Infatti, il creditore soddisfatto non avrebbe in nessun caso diritto alla percezione di un secondo pagamento e l’esito del concordato (come, più in generale, della procedura fallimentare) sarebbe indifferente ai suoi interessi. Tuttavia, esprimendo il voto - per di più determinante - condizionerebbe l’esito sulla approvazione della proposta a cui hanno invece interesse i creditori non soddisfatti, i quali ultimi non avrebbero possibilità alcuna di impedire le conseguenze (approvazione o non approvazione della proposta) arbitrariamente decise dal creditore soddisfatto.

L’esercizio del diritto di voto assumerebbe pertanto una chiara connotazione emulativa, integrando un caso esemplare di abuso del diritto.

4. - Le parti reclamanti chiedono che il Tribunale - accertata la mancanza di legittimazione al voto - dichiari la proposta approvata, emettendo il provvedimento di cui all’art. 129, comma 2, l.f.

In contrario è stabilito che sull’esito della votazione il curatore deve riferire al Giudice delegato e che questi, in caso di approvazione del concordato, adotta i provvedimenti conseguenti per la fase di omologazione (art. 129 l.f.).

La cognizione del Tribunale deve pertanto limitarsi alla integrale riforma del provvedimento impugnato, con rimessione degli atti al Giudice delegato per i provvedimenti conseguenti.

5. - Attesa la novità delle questioni sollevate e la disputabilità della decisione assunta, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite.

PQM

Il Collegio così provvede:

accoglie il reclamo;

rimette gli atti al Giudice delegato per gli adempimenti di cui all’art. 129 l.f;

compensa le spese.

Roma, 17.3.2008

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