Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 20696 - pubb. 30/10/2018

Inadempimento del professionista nella formulazione della proposta di concordato preventivo

Tribunale Padova, 01 Giugno 2018. Pres., est. Maria Antonia Maiolino.


Obbligazioni e contratti – Attività professionale – Adempimento – Obbligazioni di mezzi – Attività idonea al raggiungimento del risultato – Diligenza professionale

Concordato preventivo – Attività di assistenza del professionista – Valutazione di adempimento – Violazione di principi inderogabili



Se è vero che le obbligazioni inerenti l’attività professionale sono, di regola, obbligazioni di mezzi e non di risultato (in quanto il professionista, assumendo l'incarico, si impegna a prestare la propria opera per raggiungere il risultato desiderato ma non a conseguirlo) è anche vero che l’attività resa dal professionista deve comunque essere idonea a raggiungere quel risultato avendo egli, da un lato, il dovere primario di tutelare le ragioni del cliente e, dall'altro lato, quello di conformarsi al parametro della diligenza fissato dall'art. 1176, comma 2, c.c., che è quello della diligenza del professionista di media attenzione e preparazione; il contenuto dell’attività svolta non è dunque indifferente ai fini della valutazione di adempimento dell’obbligazione e della maturazione del diritto al pagamento del compenso. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Non può ritenersi adempiente all’obbligazione professionale assunta il professionista che assista il cliente nella formulazione di una proposta di concordato che violi principi giuridici di natura inderogabile quali il rispetto delle cause di prelazione e del principio di competitività nell’attività liquidatoria introdotto dal combinato disposto dagli artt. 163-bis e 182 l.f. 

[Nel caso di specie, la proposta prevedeva: 1) il pagamento dei debiti chirografari senza che fosse stato integralmente adempiuto il debito privilegiato e senza l’intervento di nuova finanza; 2) il pagamento dei debiti personali dei soci e non di quelli della società con il ricavato della vendita dei beni dei soci stessi, 3) la liquidazione del compendio aziendale in assenza dei principi di competitività. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)


Massimario Ragionato



 


n. 423/2017 RG

  

TRIBUNALE DI PADOVA

PRIMA SEZIONE CIVILE

 Il Tribunale di Padova, in composizione collegiale, riunito in camera di consiglio nella persona dei giudici

 Dott.ssa Maria Antonia Maiolino - Presidente Relatore 

 Dott.ssa Caterina Zambotto - Giudice  

 Dott.ssa Micol Sabino- Giudice 

 ha pronunciato il seguente

 

DECRETO

 nel procedimento di opposizione allo stato passivo ex art. 98 l.f. n. 423/2017 RG promosso 

da

 Tizio

- opponente -

E

 FALLIMENTO A.

 - opposto - 

L’avv. prof. Tizio ha proposto opposizione ex art. 98 l.f. chiedendo l’ammissione al passivo del fallimento A. s.n.c. (anche) del proprio credito per compenso professionale vantato per l’attività di assistenza della società nella presentazione e predisposizione della domanda di concordato preventivo formulata da A. s.n.c. La richiesta per € 49.164,8, comprensiva di accessori, è stata formulata in via di prededuzione e, solo in via subordinata, in via concorsuale privilegiata con riferimento alla sola attività di assistenza nel procedimento di concordato, atteso che il professionista opponente nulla oppone al provvedimento del GD nella parte in cui ammette in privilegio ex art. 2751 bis n. 2 c.c. il credito professionale per l’assistenza nel procedimento prefallimentare.

 Il GD ha infatti rigettato la domanda di ammissione al passivo in parte qua in considerazione della declaratoria di inammissibilità che ha colpito la proposta di concordato, sostenendo che la prestazione non risultava “nemmeno in astratto” “finalizzata alla proposta di concordato, poiché per come formulata rappresenta un concordato palesemente ed astrattamente inammissibile”.

 Ritiene il Tribunale che, prima dell’esame della questione imperniata sulla prededucibilità o meno del credito di cui si discute, vada ab origine verificato se ricorra un credito in capo al professionista istante, credito negato dalla Curatela che contesta l’inadempimento dell’obbligazione gravante sul professionista. In particolare il problema sorge nel caso di specie per il fatto che – come anticipato - la domanda di concordato proposta da A. s.n.c. è stata dichiarata inammissibile, alla luce delle plurime violazioni riconosciute dal Tribunale di norme inderogabili in materia di soluzione concordataria della crisi d’impresa: il Fallimento resistente, sollevando l’eccezione di inadempimento, afferma in sostanza che l’attività professionale del ricorrente, chiamato a svolgere attività funzionale all’accesso al concordato preventivo, sarebbe stata svolta in assenza dei necessari presupposti di perizia e diligenza (pag. 6 memoria difensiva, primo paragrafo, sub b e paragrafo successivo).

 L’opponente impernia la propria difesa al riguardo sulla natura di obbligazione di mezzi e non di risultato dell’obbligo professionale, cosicché “l’obbligazione assunta dal professionista è adempiuta quando sia stata dallo stesso svolta l’attività inerente alla pratica che gli è stata affidata”, come sarebbe avvenuto nel caso di specie.

 In via preliminare va escluso che nel caso di specie l’eccezione di inadempimento possa tecnicamente dirsi sollevata d’ufficio, come l’opponente contesta.

 In primo luogo, perché è lo stesso opponente a ricordare nel proprio ricorso ex art. 98 l.f. che il Curatore avanti al GD aveva chiesto il rigetto della domanda di ammissione al passivo perché “la domanda concordataria era palesemente inammissibile”: dando una veste giuridica a detta affermazione, non può che trattarsi di una eccezione di inadempimento, contestandosi al professionista di avere formulato una domanda di concordato inammissibile.

 In secondo luogo – ed in via dirimente – perché la questione processuale risulterebbe comunque superata ove si consideri che l’eccezione di inadempimento è stata ritualmente formulata dalla Curatela resistente anche nel presente procedimento di opposizione. 

 Va invero ricordato che la natura impugnatoria del procedimento, non assimilabile però al giudizio di appello (paragone negato costantemente: tra le ultime si leggano Cass. n. 17293/2016 e Cass. n. 9617/2016), ha consolidato il principio per cui non opera in materia il divieto ex art. 345 c.p.c. con riguardo alle nuove eccezioni proponibili dal curatore, che possono quindi essere avanzate per la prima volta nel giudizio di opposizione: ciò “in quanto il riesame, a cognizione piena, del risultato della cognizione sommaria proprio della verifica, demandato al giudice dell'opposizione, se esclude l'immutazione del "thema disputandum" e non ammette l'introduzione di domande riconvenzionali della curatela, non ne comprime tuttavia il diritto di difesa, consentendo, quindi, la formulazione di eccezioni non sottoposte all'esame del giudice delegato” (Cass. n. 19003/2017).

 Al di là di quanto avvenuto avanti al GD, ai fini dell’odierna decisione rileverebbe comunque solo quanto avvenuto nel giudizio ex art. 98 l.f., ove l’eccezione di inadempimento della prestazione da parte del professionista opponente è stata ritualmente sollevata dalla Curatela in occasione della tempestiva costituzione.

 Va a questo punto esaminata nel merito detta eccezione di inadempimento: ritiene il Tribunale che la stessa sia fondata.

 Non è infatti condivisibile la difesa dell’opponente per cui l’obbligazione professionale ed in particolare quella di mezzi, a differenza di quella di risultato, è indifferente al risultato che alla prestazione consegua, dovendosi ritenere adempiuta per il solo fatto che l’attività sia svolta.

 La Giurisprudenza di Legittimità è infatti da tempo consolidata nel sottolineare come “le obbligazioni inerenti all'esercizio dell'attività professionale sono, di regola, obbligazioni di mezzi e non di risultato, in quanto il professionista, assumendo l'incarico, si impegna a prestare la propria opera per raggiungere il risultato desiderato ma non a conseguirlo” (Cass. n. 10454/2002, che riporta i molteplici e risalenti precedenti sul punto). 

 Quindi è vero che l’obbligazione di mezzi può dirsi adempiuta anche se non venga conseguito il risultato, ma l’attività resa deve comunque essere idonea a raggiungere quel risultato: ed i criteri di valutazione dell’idoneità sono esplicitati dal medesimo orientamento giurisprudenziale, laddove chiarisce che “ai fini del giudizio di responsabilità nei confronti del professionista, rileva non già il conseguimento del risultato utile per il cliente, ma il modo come l'attività è stata svolta avuto riguardo, da un lato, al dovere primario del professionista di tutelare le ragioni del cliente e, dall'altro, al parametro della diligenza fissato dall'art. 1176 2^ comma c.c., che è quello della diligenza del professionista di media attenzione e preparazione” (ibidem, in motivazione). Se ne deve desumere che il contenuto dell’attività svolta non è indifferente ai fini della valutazione di adempimento dell’obbligazione e quindi ai fini della maturazione del diritto al pagamento del compenso professionale.

 Neppure il contrasto giurisprudenziale esistente sulle soluzioni giuridiche proposte dal professionista esime dall’obbligo di diligenza ex art. 1176 c.c.: anzi, “l'opinabilità stessa della soluzione giuridica impone al professionista una diligenza ed una perizia adeguate alla contingenza, nel senso che la scelta professionale deve cadere sulla soluzione che consenta di tutelare maggiormente il cliente e non già danneggiarlo” (Cass. n. 18612/2013, in motivazione); cosicché “neppure il più solido convincimento dell'avvocato sull'ingiustizia, scorrettezza o finanche illegittimità della soluzione riaffermata (…) lo avrebbe esentato dal porre in essere comportamenti adeguati a tutelare il suo cliente, volti a prevenire le conseguenze, per lui sfavorevoli, della prevedibile applicazione dell'orientamento  ermeneutico coinvolto” (Cass. n. 4790/2014, in motivazione).

 La Curatela riporta le questioni di diritto che il Tribunale ha ritenuto dirimenti nel pronunciare l’inammissibilità della proposta di concordato preventivo formulata da A.. s.n.c.: vale per brevità di esposizione richiamare il decreto collegiale ex art. 162 l.f. del 30.6.2016 nonché la memoria difensiva del Fallimento dalle pagine 9 e seguenti.

 In sintesi può osservarsi che formulare una proposta di concordato che preveda 1) il pagamento dei debiti chirografari senza che sia stato integralmente adempiuto il debito privilegiato e senza che intervenga nuova finanza, 2) il pagamento dei debiti personali dei soci e non dei debiti della società con il ricavato della vendita dei beni dei soci stessi, 3) la vendita del compendio aziendale senza un pieno rispetto dei principi di competitività nell’attività liquidatoria significa formulare una proposta in violazione di alcuni inderogabili principi giuridici in materia di concordato preventivo, quali il rispetto delle cause di prelazione ed il rispetto del principio di competitività nell’attività liquidatoria, come introdotto in materia di concordato preventivo dal combinato disposto dell’art. 163 bis e del novellato art. 182 l.f. 

 Del resto nel caso in esame non risulta vi fosse neppure un concreto contrasto giurisprudenziale in ordine alle questioni esposte: piuttosto sono state sostenute dalla proponente delle tesi giuridiche alternative, che, per quanto sostenute da parte della dottrina, non sono condivise dal Tribunale, non risultano suffragate da alcun precedente giurisprudenziale e non possono ritenersi quindi rispettose del principio di prudenza e diligenza che invece – si ripete - sono presupposti irrinunciabili per il maturare del diritto di credito al pagamento del compenso professionale.

 Da ultimo, non consente opposte conclusioni la considerazione per cui il piano di concordato proposto contemplava un’articolata operazione che avrebbe “resuscitato” il compendio aziendale: nel momento in cui lo schema scelto è quello del concordato preventivo, l’obbligo di diligenza che grava sul professionista impone che se ne rispettino le regole giuridiche; tantomeno potrebbe oggi affermarsi che detta proposta concordataria rappresentava l’unica alternativa al fallimento, giacché “l’alternativa al fallimento” non è una necessità che vada perseguita a qualsiasi costo, ma uno sbocco possibile in quanto si rispetti il contesto normativo che caratterizza la soluzione alla crisi che si intenda perseguire.

 In conclusione, fondata l’eccezione di inadempimento sollevata dal Fallimento, non spetta al professionista opponente il compenso preteso, rimanendo quindi assorbita la questione della prededucibilità o meno di detto credito: l’opposizione va pertanto rigettata.

 Dalla soccombenza discende la condanna alla rifusione delle spese legali, liquidate d’ufficio come in dispositivo, tenuto conto della pluralità di controversie con identica tematica.

 Il Collegio, visto l’art. 99 L. F.,

RIGETTA

l’opposizione;

condanna l’opponente alla rifusione delle spese sostenute dalla Curatela, liquidate d’ufficio in € 3.500, oltre 15%, iva e cpa come per legge.

Si comunichi.

Padova, 1/06/2018 

Il Presidente estensore

Maria Antonia Maiolino