Crisi d'Impresa e Insolvenza
Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 24751 - pubb. 19/01/2021
Azione revocatoria dell’atto di scissione, competenza e rapporto con i rimedi di tutela preventiva e successiva previsti dagli artt. 2504 quater, 2503 e 2506 quater c.c.
Tribunale Napoli, 16 Novembre 2020. Est. Rabuano.
Tribunale fallimentare – Competenza ratione materiae – Azione revocatoria dell’atto di scissione – Azione derivante dal fallimento – Sussistenza
Società di capitali – Scissione – Natura giuridica – Azione revocatoria della scissione – Ammissibilità
Società di capitali – Scissione – Rapporto tra azione revocatoria ordinaria e rimedi di cui agli artt. 2503, 2504 quater, comma 2, e 2506 quater, ultimo comma, c.c. – Complementarità
Società di capitali – Scissione – Rapporto tra opposizione dei creditori e revocatoria ordinaria-fallimentare
Società di capitali – Scissione – Rapporto tra risarcimento del danno di cui all’art. 2504 quater c.c. e revocatoria ordinaria-fallimentare
Società di capitali – Scissione – Rapporto tra responsabilità solidale ex art. 2506 quater, ultimo comma, c.c. e revocatoria ordinaria-fallimentare
L’azione revocatoria dell’atto di scissione societaria è soggetta alla competenza del Tribunale fallimentare e non già a quella della Sezione specializzata in materia di impresa, potendo essere inquadrata tra le “azioni che derivano dal fallimento” nel cui novero rientrano tutte le azioni che originano dalla dichiarazione di fallimento o che, in conseguenza dell’apertura di una procedura concorsuale, subiscono un mutamento strutturale, per le quali sussiste la necessità di realizzare l’unità di esecuzione sul patrimonio del fallito e la concentrazione dinanzi ad un medesimo tribunale, restando escluse solo le azioni che erano nel patrimonio dell’imprenditore prima della dichiarazione giudiziale di insolvenza.
Sussiste un rapporto di specialità reciproca tra l’art. 66 R.D. 276/1942 e l’art. 3 comma 2 lett. a del D.Lgs. 168/2003, che individuano due fori concorrenti. Nello specifico, la prima disposizione è norma speciale nella parte in cui ha riguardo esclusivamente alle azioni revocatorie, generale nella parte in cui prevede l’impugnativa di tutti gli atti di disposizione. La seconda, nel prevedere la competenza del tribunale delle imprese, è una disposizione speciale nella parte in cui ha riguardo ai rapporti societari, generale nella parte in cui ha riguardo a tutte le controversie inerenti agli stessi rapporti societari. (Ilaria Guadagno) (Riproduzione riservata)
La scissione è un’operazione di riorganizzazione della struttura societaria ed è una fattispecie a formazione progressiva nel cui ambito concorrono due negozi giuridici autonomi e collegati: il primo, riferibile ai soci, realizza una modifica del contratto di società e ha valenza endosocietaria; il secondo, che è propriamente un atto di gestione, opera sul piano patrimoniale ed ha, perciò, anche una valenza esterna.
È ammissibile l’azione revocatoria ex art. 2901 c.c. dell’atto di assegnazione patrimoniale prodotto per effetto della scissione. L’actio pauliana, infatti, non mira a ricostituire l’assetto societario preesistente bensì ad ottenere la declaratoria di inefficacia relativa dell’atto impugnato, di cui presuppone la validità.
L’art. 2504 quater c.c., nel sancire l’inammissibilità di tutti i rimedi volti ad invalidare l’operazione di scissione una volta eseguite le iscrizioni nel registro delle imprese, esprime una regola eccezionale che non può essere analogicamente estesa alla categoria dell’inefficacia e, perciò, non preclude la revocabilità della scissione societaria (rectius: degli effetti patrimoniali scaturenti dall'atto di scissione). Ciò in quanto, mediante tale azione, non si mira a ricostituire l'assetto societario preesistente all'atto di scissione ma ad ottenere la reintegrazione della garanzia patrimoniale del debitore inciso da tale operazione tramite la declaratoria di inefficacia dei “trasferimenti” patrimoniali scaturiti dalla stessa (richiama Trib. Pescara 4.5.2017 e Cass. civ. 31654/19). (Ilaria Guadagno) (Riproduzione riservata)
L’azione revocatoria in ambito fallimentare ha una funzione riparatoria-sanzionatoria oltre che di reintegra, ed offre una tutela complementare rispetto ai rimedi di tutela, preventiva e successiva, previsti dagli artt. 2504 quater, 2503 e 2506 quater, ultimo comma, c.c. i quali hanno unicamente la funzione di prevenire un pregiudizio e reintegrare delle loro ragioni economiche i creditori. La funzione precipua del rimedio revocatorio, destinato ad operare ogni qual volta le operazioni di circolazione dei beni si sostanzino nel compimento di atti pregiudizievoli, giustifica la compressione del principio della certezza dei traffici. (Ilaria Guadagno) (Riproduzione riservata)
L’opposizione dei creditori ex art. 2503 c.c. è uno strumento di controllo di legittimità, formale e sostanziale, della decisione degli amministratori di attuare l’operazione di scissione in ragione del potenziale pregiudizio che può derivare alle loro ragioni economiche. Non rientra tra le finalità dell’istituto la funzione di prevenire il compimento di un’operazione illecita di distrazione di elementi attivi del patrimonio della società scissa in favore della società beneficiaria, poiché ciò implicherebbe che il legislatore ammette, tramite la scissione, il compimento di atti illeciti in danno dei creditori con conseguente pregiudizio per la legalità e certezza dei traffici giuridici. Mentre la revocatoria ordinaria fallimentare rende inefficace l’operazione ex post, potendo mirare al solo atto di assegnazione patrimoniale, senza intaccare la nuova organizzazione societaria; sanziona e neutralizza gli effetti di atti illeciti; tutela anche i creditori posteriori. (Ilaria Guadagno) (Riproduzione riservata)
La revocatoria (sia essa fallimentare o ordinaria) riguarda un pregiudizio diverso da quello dell'art. 2504 quater cod. civ., che prevede il rimedio risarcitorio per coloro che hanno subito un danno diretto ed immediato a seguito della scissione. Il "danno revocatorio” e il danno ex art. 2504-quater cod. civ. non sono concetti omogenei, in quanto definiscono entità sostanzialmente diverse: il primo (indiretto) deriva dalla lesione della garanzia patrimoniale, il secondo deriva dalla lesione diretta del patrimonio del creditore” (richiama Trib. Palermo, sent. 25 maggio 2012). Inoltre, la revocatoria ordinaria-fallimentare di cui agli artt. 66 R.D. 267/42, 2901 c.c. ha una funzione di tipo riparatorio-sanzionatorio rappresentando una sanzione civile indiretta rispetto a un atto che presenta i connotati del fatto illecito. (Ilaria Guadagno) (Riproduzione riservata)
L’art. 2506 quater, comma 3, c.c. nel prevedere un regime di responsabilità sussidiaria della scissa per i debiti della beneficiaria nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto assegnato, offre una tutela più limitata rispetto a quella offerta dal rimedio revocatorio, di cui possono avvantaggiarsi i soli creditori anteriori all’operazione di scissione, che hanno diritto di agire esecutivamente sui beni solo dopo la preventiva escussione o richiesta negativa nei confronti della società scissa. I suddetti limiti, come noto, non operano nella revocatoria ordinaria-fallimentare, che è esercitabile a beneficio di tutti i creditori concorrenti nel fallimento, sia anteriori sia successivi all’atto impugnato.
Talvolta, infatti, il legislatore ha ampliato l’ambito di responsabilità della “società beneficiaria della scissione” ammettendo, quindi, la complementarietà rispetto ai rimedi previsti dagli artt. 2506 e ss. c.c. di altri rimedi aventi una funzione riparatoria e sanzionatoria, tra cui: la revocatoria di cui agli artt. 66 R.D. 267/42, 2901 c.c.; l’art. 15 co. 2 D.Lgs. 472/97, che prevede la responsabilità illimitata delle società beneficiarie per il pagamento delle sanzioni amministrative irrogate nei confronti della scissa in conseguenza di violazioni tributarie commesse dalla stessa in epoca anteriore alla efficacia della scissione; l’art. 30 co. 2 D.lgs. 231/01, che sancisce la responsabilità illimitata della beneficiaria per le sanzioni comminate alla scissa a fronte di illeciti commessi dai suoi esponenti nel caso in cui la beneficiaria medesima sia assegnataria del ramo di attività nell'ambito del quale è stato commesso il reato presupposto. (Ilaria Guadagno) (Riproduzione riservata)
Massimario Ragionato
Segnalazione del Prof. Avv. Francesco Fimmanò
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI NAPOLI NORD
- III Sezione Civile -
nella persona del giudice unico, dott. A. S. Rabuano,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Omissis
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Competenza del Tribunale fallimentare per l’azione revocatoria esercitata ai sensi dell’art. 66, 2901 c.c. dalla curatela.
La società e hanno eccepito il difetto di competenza per materia del Tribunale di Napoli Nord stante la competenza funzionale del Tribunale delle Imprese di Napoli, precisando che la proponendo azione della curatela del fallimento rappresentata dalla revocatoria dell’atto di scissione, è riconducibile al concetto di azioni previsto dall’art. 3 comma 2 lett. a del D.lgs. 26 giugno 2003, n. 168, così come sostituito dall’art. 2, comma 1, lett. d), del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, e cioè di azione concernente l’accertamento, la costituzione, la modificazione o l’estinzione di un rapporto societario.
L’eccezione è infondata.
L’art. 24 R.D. 267/42 prevede la competenza per materia del tribunale fallimentare per tutte le azioni che derivano dalla procedura fallimentare.
Sul piano storico, è opportuno precisare, che l’art. 685 cod. comm. 1882 attribuiva al Tribunale investito della procedura di fallimento la competenza a conoscere di tutte le azioni da essa derivanti salvo che per loro natura non appartenessero alla giurisdizione civile.
La prevalente dottrina riteneva di trovarsi di fronte a un fenomeno di vis attractiva per cui la competenza ordinaria si spostava a favore del foro fallimentare quasi in forza di un rapporto di connessione tra l’oggetto dei processi.
Il dibattito sorto in relazione ai limiti di applicabilità dell’art. 685 cod. comm. è ripreso nella relazione al R.D. 267/42 dove si precisa: “In relazione a queste funzioni giurisdizionali, l’art. 24 ha dovuto affrontare le intricate questioni sorte sotto l’impero dell’art. 685 del codice di commercio. È stato uno dei punti che hanno dato luogo a più gravi discussioni nella preparazione della legge, ritenendosi da molti che si dovesse sostituire la formula ritenuta ambigua del codice (“azioni che derivano” dal fallimento) con l’altra più concreta di azioni che hanno causa, anche occasionale, dal fallimento. Dopo matura riflessione, ho ritenuto di non complicare la formula generale dell’art. 685 del codice di commercio risolvendo in concreto i casi più dubbi. Pertanto ho mantenuto la competenza del Tribunale fallimentare per le azioni che derivano dal fallimento, e cioè in primo luogo per tutte le azioni che sono promosse contro il fallimento relative ad atti della procedura fallimentare, o dirette a far valere un diritto nei confronti della massa creditoria. La competenza del tribunale fallimentare per molte di queste azioni è del resto già implicita nel particolare procedimento disposto dalla legge per il loro esercizio come per le azioni dei creditori e dei terzi che agiscono per la rivendita, separazione e restituzione di cose mobili (articoli 93, 103) o nella natura stessa dell’azione, come per la moglie che agisce per contrastare alla presunzione dell’art. 70. Ho ritenuto però opportuno riprodurre il principio, accolto dal Regio Decreto 21 maggio 1934, n. 1073, che la competenza del tribunale fallimentare si estende alle azioni relative a rapporti di lavoro. Il dubbio più grave riguardava, anche sotto il codice del 1882, le azioni reali immobiliari: e per queste ho ritenuto che per ragioni di opportunità, anche se tali azioni possono derivare dal fallimento, consigliano di escludere il loro assorbimento nella competenza del tribunale fallimentare. Per quel che riguarda poi le azioni revocatorie fallimentari, la competenza del tribunale fallimentare deriva dalla loro stessa natura e il dubbio sorto per la revocatoria ordinaria è stato eliminato con la determinazione della competenza del tribunale fallimentare, ciò che appare più ragionevole e in armonia con le altre soluzioni accolte (art. 66). Tutte le altre azioni promosse dal fallimento, sia reali che personali, seguono le ordinarie norme di competenza”.
Secondo le prime interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali, che il Tribunale condivide, la norma in esame, letta in coerenza con la volontà del legislatore storico, con il concetto di azione derivante dal fallimento ha riguardo alle azioni che originano dal dissesto o dall’insolvenza ma anche tutte quelle che confluiscono nella procedura concorsuale perché in questa si realizzano l’unità dell’esecuzione sul patrimonio del fallito e la par condicio creditorum (cfr. Cass. 1327/54; Cass. 225/69; 1199/68; 1139/60).
Quindi, il concetto di azione che deriva dal fallimento deve essere interpretato nel senso che il legislatore ha voluto attrarre alla competenza del tribunale fallimentare tutte le azioni che originano dalla dichiarazione di fallimento o che, in conseguenza dell’apertura della procedura concorsuale, subiscono un mutamento strutturale attesa la necessità di realizzare “l’unità dell’esecuzione sul patrimonio del fallito” e, quindi, di concentrare queste azioni dinanzi al medesimo Tribunale, restando escluse solo le azioni che erano nel patrimonio dell’imprenditore prima della dichiarazione giudiziale di insolvenza.
Questa interpretazione dell’art. 24 R.D. 267/47 consente al Tribunale di riconoscere la propria competenza in ordine all’azione revocatoria fallimentare-ordinaria esercitata dalla curatela del fallimento .
Invero, si deve evidenziare che ricorre l’esigenza di concentrare dinanzi al Tribunale fallimentare le azioni revocatorie proprie dei creditori dell’imprenditore e dirette al recupero dei beni oggetto di atti di disposizioni, compiuti prima del fallimento, dal debitore.
Inoltre, l’art. 66 co. 2 R.D. 267/42 prevede espressamente per l’azione revocatoria ordinaria esercitata dal curatore la competenza del Tribunale fallimentare.
Nel caso in esame, si deve rilevare, la sussistenza di un rapporto di specialità reciproca tra l’art 66 R.D. 267/42 e l’art. 3 comma 2 lett. a del D.lgs. 26 giugno 2003, n. 168.
Rispetto all’art. 3 co. 2 lett. a D.Lgs. 168/03, l’art. 66 co. 2 R.D. 267/42 nel prevedere la competenza, si ritiene per materia, del tribunale fallimentare è: norma speciale nella parte in cui ha riguardo esclusivamente alle azioni revocatorie, generale nella parte in cui prevede l’impugnativa di tutti gli atti di disposizione.
Rispetto all’art. 66 co. 2 R.D. 267/42 l’art. 3 co. 2 D.Lgs. 168/03 nel prevedere la competenza per materia del tribunale delle imprese è disposizione speciale nella parte in cui ha riguardo ai rapporti societari, generale nella parte in cui ha riguardo a tutte le controversie inerenti agli stessi rapporti societari.
L’esistenza di un rapporto di specialità reciproca tra le norme che delineano la competenza per materia, si traduce, sul piano interpretativo, nella esistenza di fori concorrenti.
In ultima analisi, il Tribunale ritiene di affermare la propria competenza ai sensi dell’art. 24 R.D. 267/42 rispetto al ricorso presentato dalla curatela del fallimento
2. Possibilità giuridica dell’azione di revocatoria della scissione della società S.r.l. successivamente fusa per incorporazione nella s.r.l.
La curatela del fallimento s.r.l. ha prospettato di voler esercitare l’azione revocatoria di cui all’art. 66 R.D. 267/42, 2901 c.c. avverso l’atto di scissione del 4 novembre 2013, iscritta nel Registro delle Imprese in data 22 novembre 2013, della società s.p.a., interamente controllata dall’odierna società attrice e successivamente fusasi in essa per incorporazione, con costituzione della società S.r.l. alla quale erano stati assegnati diversi elementi patrimoniali come risultanti dal progetto di fusione e, precisamente:
-elementi attivo patrimoniale
--il contratto di locazione finanziaria immobiliare n. sottoscritto in data 24 giugno 2003 con la società S.p.A. relativo all’unità immobiliare ad uso ufficio in e identificato al NCEU ;
--i risconti attivi inerenti a tale contratto per residuo maxicanone per euro 5.215,79;
--disponibilità liquide per euro 20.750,19;
-passività
--patrimonio netto costituito da capitale sociale di euro 19.824,00;
--debito verso per rata leasing n. .
Era prevista la contestuale assegnazione della totalità delle quote di tale nuova società al socio della S.p.A. e, pertanto, alla S.r.l. in liquidazione, già s.p.a.
La questione relativa alla applicabilità dell’art. 66 R.D. 267/42, 2901 c.c. all’atto di scissione societaria impone una preliminare analisi di due problematiche:
1) la natura giuridica della scissione societaria;
2) il rapporto di complementarità ovvero di incompatibilità tra l’azione revocatoria ordinaria fallimentare e gli strumenti di tutela dei creditori sociali previsti dagli artt. 2506 e ss c.c. in caso di scissione societaria.
2.1. Struttura e natura giuridica della scissione societaria
Il Tribunale, con riferimento alla prima problematica, ritiene che la scissione sia una particolare operazione che si articola su due livelli: il primo livello è rappresentato dalla modifica del contratto di società, il secondo livello, collegato al primo, si pone sul piano dei patrimoni della “società scissa” e della “società beneficiaria” determinando il “trasferimento” di determinati beni.
Sul piano strettamente giuridico, la scissione si presenta come una fattispecie a formazione progressiva nel cui ambito sono compiuti due negozi giuridici autonomi e collegati: il primo negozio diretto alla modifica dell’atto costitutivo della società che è riferibile giuridicamente ai soci; il secondo negozio giuridico, che è propriamente un atto di gestione della società, rappresentato dall’atto di “assegnazione degli elementi patrimoniali alla “società beneficiaria”.
In questo senso è decisivo l’art. 2502 c.c., applicabile alla scissione in base al richiamo operato dall’art. 2506 ter co. 5 c.c., secondo cui il progetto di scissione deve essere approvato nelle società di capitali secondo le norme previste per la modificazione dell’atto costitutivo o statuto.
È evidente che la norma in esame rinviando alla disciplina della modifica dell’atto costitutivo delle società di capitali ha voluto riconoscere alla scissione la natura di atto di riorganizzazione della struttura societaria.
Inoltre, questa interpretazione ha un proprio riscontro nella disposizione di cui all’art. 2506 co. 1 c.c. nella parte in cui prevede quale effetto della scissione l’assegnazione delle quote o azioni ai soci della società scissa.
L’assegnazione in esame è l’effetto dell’atto di riorganizzazione della società che determina, completata la fattispecie della scissione, la divisione dell’originaria partecipazione dei soci.
Ulteriore conferma di questa impostazione è data dall’analisi di quelle particolari ipotesi di scissione nelle quali il legislatore prescrive sempre la procedura in esame con la delibera dei soci sebbene l’operazione non produca alcun formale effetto di modifica dell’atto costitutivo come avviene nel caso di assenza di un rapporto di cambio.
In questo caso, devono essere rispettate sempre le norme in tema di operazione di scissione che presuppongono la modifica delle strutture societarie.
L’atto negoziale diretto alla modifica patrimoniale della società scissa è, invece, proprio degli amministratori che formulano la volontà della stessa società ed è espressa nell’atto di scissione
Peraltro, la dottrina che ha esaminato più attentamente il fenomeno ha osservato che l’intera operazione ha una valenza sia endosocietaria sia esterna in ragione della incidenza sui patrimoni delle società partecipanti all’operazione, conseguentemente il legislatore ha previsto una procedura che comprende gli elementi tipici della modifica dell’atto costitutivo, quali la delibera dei soci e la relativa iscrizione nel registro delle imprese, e il compimento di ulteriori atti rappresentati dalla stipulazione e iscrizione dell’atto di scissione che si presenta come un atto di tipo gestorio.
Questa particolare struttura procedimentale della scissione è diretta a dar conto degli interessi coinvolti nel fenomeno e che talora possono essere configgenti e, cioè, l’interesse alla riorganizzazione societaria da parte dei soci e l’interesse, la convenienza economica che possa derivare dall’operazione, proprio della società.
La stessa dottrina ha evidenziato con riferimento alla scissione che essa “viene attuata attraverso una singolare commistione tra atti deliberativi interni, quali sono le decisioni di scissione, e un atto negoziale esterno, quale è l’atto di scissione. La scissione viene in tal modo ad assumere una duplice natura essendo nel contempo modificazione dell’atto costitutivo e atto di gestione. A tale riguardo si sottolinea che la riforma ha accentuato tale duplicità di prospettiva, introducendo norme, quali quelle di cui agli artt. 2505, secondo comma e 2505 bis, secondo comma c.c., richiamati dall’art. 2506 ter, ultimo comma, c.c. che tendono a spostare il ruolo deliberativo dell’operazione verso l’organo amministrativo riducendo viepiù il peso dei soci”.
L’esame della struttura dell’operazione di scissione e della sua funzione sul piano economico e giuridico consente di riconoscere alla scissione la natura di fattispecie modificativa dell’organizzazione e del patrimonio della società che è attuata tramite due negozi giuridici autonomi e collegati.
È necessario, tuttavia, precisare l’effetto modificativo in esame.
Preliminarmente, si deve dar conto dell’esistenza in dottrina e in giurisprudenza di tre distinte tesi dirette a qualificare giuridicamente la natura della scissione.
Secondo una prima tesi la scissione è un fenomeno di tipo successorio-traslativo di carattere universale in caso di scissione totale ovvero di carattere particolare in caso di scissione parziale (cfr. Cass. 9897/989).
Secondo altra tesi la scissione determina sia una modifica dell’assetto organizzativo delle società partecipanti sia un effetto traslativo.
In particolare, è stato precisato che nella scissione non vi è conferimento in senso tecnico per la semplice ragione che il trasferimento che per essa si determina è solo strumentale ad una rinnovazione della medesima organizzazione la quale, ancorché mutuata, sopravvive frammentata nelle beneficiarie quand’anche si verificasse, come nella scissione totale, l’assorbimento dell’intera organizzazione preesistente nel corpo delle beneficiarie.
Secondo questo orientamento la vicenda dei beni appare come il riflesso reale della vicenda dell’organizzazione quindi riconosce natura meramente modificativa alla scissione con la conseguenza che è inutile ricorrere al concetto di trasferimento patrimoniale.
Le ultime due tesi in esame sottolineano che nella scissione sono attribuiti ai soci della scissa quote o azioni della beneficiaria senza che costoro debbano a fronte di tale assegnazione effettuare conferimenti, quindi, si sottolinea che la modificazione della consistenza patrimoniale di tutte le società partecipanti è il frutto di un atto che anche dal punto di vista patrimoniale è di mera riorganizzazione delle stesse strutture societarie.
A sostegno di tale assunto si richiama l’art. 2506 c.c. secondo cui “Con la scissione una società assegna l’intero suo patrimonio a più società preesistenti o di nuova costituzione”.
L’orientamento che si sta esponendo precisa che l’art. 2506 c.c. non prevede più come era disposto dal precedente art. 2504 septies c.c. che la scissione si attua mediante “trasferimento” di elementi patrimoniali della società scissa alle società beneficiarie ma precisa che l’operazione si svolge mediante l’assegnazione di tali elementi patrimoniali.
Nei lavori preparatori della riforma è previsto espressamente che “Da un unto di vista terminologico si è ritenuto opportuno in tema di scissione caratterizzare i suoi riflessi sui beni in termini di “assegnazione” e non di “trasferimento”. Ciò anche al fine di chiarire, come riconosciuto da giurisprudenza consolidata, che nell’ipotesi di scissione medesima non si applicano le regole peculiari dei trasferimenti dei singoli beni (ad esempio relative alla situazione edilizia degli immobili)”.
Tale ricostruzione della natura delle operazione di scissione ha conseguenze rilevanti, sul piano teorico e pratico, rispetto alla precisa individuazione dell’effetto modificativo, infatti è stato precisato che “le società risultanti dalla scissione operano in regime di piena continuità non solo economica, ma anche giuridica con la società scissa: esse sono in altre parole la stessa società scissa che continua ad operare sotto altre forme” con l’ulteriore specificazione che “la continuità giuridica ed economica sussiste limitatamente agli elementi patrimoniali assegnati alla singola beneficiaria” e che “l’adesione alla teoria della mera modificazione dell’atto costitutivo.. implica che l’imputazione alla società beneficiaria di elementi patrimoniali e rapporti giuridici facenti capo alla società scissa non possa qualificarsi come trasferimento in senso tecnico-giuridico ma come mera conseguenza legale della modifica strutturale delle società coinvolte, non diversamente da quanto avviene ove la società deliberi la trasformazione o il cambio di denominazione”.
In definitiva, in caso di scissione la società resta la stessa: è la medesima società che sopravvive in un nuovo assetto.
In conclusione, il tribunale ritiene di aderire all’orientamento che ravvisa nella scissione la struttura di una fattispecie composta dalla delibera dei soci e dall’atto di scissione, compiuto dagli amministratori, che essendo negozi autonomi e collegati, determinano effetti modificativi sul piano della struttura organizzativa e patrimoniale della medesima società con la divisione, il “frazionamento”, delle partecipazioni dei singoli soci e dei beni della medesima società.
È necessario precisare, inoltre, che il legislatore detta un particolare regime giuridico per i beni oggetto dell’atto di assegnazione.
Invero, l’art. 2506 quater co. 3 c.c. prevede che “Ciascuna società è solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico”.
Il legislatore, quindi, prevede due limiti ai diritti dei creditori della “società scissa” i quali possono soddisfarsi relativamente ai beni oggetto di assegnazione:
a) nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto;
b) dopo aver escusso la società scissa ovvero, secondo altri, richiesto il pagamento alla società scissa.
2.2. Rapporto di complementarità ovvero di incompatibilità tra gli artt. 66 R.D. 67/42, 2901 c.c. che regola l’azione revocatoria ordinaria-fallimentare e gli artt. 2503, 2504 quater, richiamati dall’art. 2506 ter co. 4 c.c. e l’art.2506 quater ult. co. c.c. che regolano gli strumenti di tutela dei creditori sociali rispetto alle operazioni di scissione.
Con riferimento alla seconda questione preliminare che deve esaminarsi, il tribunale rileva che nel panorama dottrinale e giurisprudenziale, in particolare nella giurisprudenza di merito è controverso il rapporto di complementarietà ovvero di incompatibilità tra il rimedio della revocatoria ordinaria fallimentare e i rimedi previsti a tutela dei creditori sociali dagli art. 2506 ter e quater c.c. relativamente all’operazione di scissione societaria.
Secondo una prima tesi, l’azione revocatoria rispetto all’atto di scissione e, in particolare, rispetto all’atto di “trasferimento” patrimoniale è inammissibile in ragione dell’esistenza di un compendio normativo a tutela dei creditori sociali per le ipotesi di scissione, che sembra assumere carattere “assorbente” rispetto all'istituto civilistico dell’azione revocatoria, in quanto idoneo a coprire ogni possibile ipotesi di pregiudizio della posizione creditoria.
Tale argomento si fonda sul presupposto che i rimedi endosocietari sarebbero tassativi e comporrebbero un sistema chiuso, idoneo a soddisfare anche le residuali esigenze della revocatoria.
Invero, secondo la tesi in esame il legislatore con l’art. 2504 quater c.c., sotto la rubrica ”Invalidità della fusione”, avrebbe inteso conferire stabilità alle fusioni e alle scissioni societarie e, per altro verso, avrebbe predisposto una serie di rimedi di tutela preventiva per i creditori riconoscendo loro l’opposizione all’operazione (art. 2503 c.c.), prevedendo la responsabilità delle società scisse nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto assegnato (art. 2506 - quater, ultimo comma, c.c.)" (Trib. Bologna 1/4/2015), infine, ammettendo la possibilità di ottenere il risarcimento del danno (art. 2506 ter, il quale richiama l'art. 2504 quater c.c.), (in questo senso anche Trib. Napoli 18/2/2013, Trib. Modera 22/1/2010, Trib. Roma 11/1/2001).
Ritiene il tribunale che la questione debba essere risolta sul piano metodologico procedendo all’analisi della struttura, natura e funzione dell’azione revocatoria-ordinaria fallimentare e conseguentemente all’esame della complementarietà sul piano funzionale del rimedio in parola con quelli previsti dal legislatore per la tutela dei creditori sociali rispetto alle operazioni di scissione.
L’azione revocatoria ordinaria esercitata dalla curatela è un’azione in favore della massa dei creditori. Invero, è stato autorevolmente sostenuto, che l’art. 66 cit. nel riconoscere al curatore l’esercizio dell’azione revocatoria di cui all’art. 2901 c.c. conforma la stessa in relazione alle esigenze della par condicio “trasformandola” in un’azione in favore del ceto creditorio.
Si conclude, quindi, in letteratura che “a seguito del fallimento del debitore, l’azione revocatoria perde il suo carattere relativo, cessa cioè di essere una difesa del singolo creditore e diventa una difesa generale, che opera nell’interesse di tutti i creditori” questa azione “viene a far parte del patrimonio fallimentare costituendo un’ipotesi in cui lo spossessamento opera a carico di singoli creditori”.
Con la sentenza dichiarativa di fallimento si spoglia il creditore di un diritto spettante a lui singolarmente in favore del ceto creditorio facendo rientrare quel diritto nel patrimonio fallimentare con la conseguenza che con la liquidazione del bene il ricavato andrà a vantaggio di tutti i creditori.
Questa ricostruzione della natura autonoma dell’azione revocatoria ordinaria-fallimentare, risultante dal combinato disposto degli artt. 66 R.D. 267/42, 2901 c.c. è corroborata dalla analisi della sua struttura che prevede, come già precisato, l’inefficacia dell’atto dispositivo compiuto dall’imprenditore e il diritto della curatela fallimentare alla restituzione del bene per procedere alla successiva liquidazione dello stesso.
Inoltre, è decisiva anche l’assenza di una norma che limiti la distribuzione del ricavato della liquidazione del bene ai soli creditori anteriori all’atto revocato riconoscendo quindi il rimedio in favore di tutti i creditori concorrenti.
Tanto premesso sul piano della struttura e della natura dell’azione revocatoria ordinaria-fallimentare è necessario analizzarne, tramite l’origine e l’evoluzione storica, la sua funzione.
Sotto il profilo storico è stato rilevato che nel diritto romano classico esistevano tre mezzi a disposizione dei creditori:
a) l’actio pauliana penali con previo arbitratus de restituendo che nasceva dall’illecito costituito dalla “fraus creditorum”: illecito pretorio che dava luogo ad un’actio per ottenere una riparazione pecuniaria. Il debitore convenuto poteva liberarsi restituendo quanto veniva richiesto con l’arbitratus: la natura poenali dell’actio, di origine pretoria non costituiva ostacolo alla possibilità di restituzione;
2) interdictum fraudatorium che era un mezzo recuperatorio del bene uscito dal patrimonio imperniato sulla pronuncia del magistrato;
3) in integrum restitutio, pronuncia rescindente che era emessa dal magistrato giusdicente. Si trattava di un provvedimento che eliminava l’atto di disposizione almeno sul terreno del diritto pretorio e, nel presupposto di una precedente missio in bona che attuava la par condicio creditorum, spettava al curator bonorum o, secondo altra opinione, alla stessa collettività dei creditori. In base alla pronunciata di restitutio in integrum spettava ai creditori un iudicium rescissorium fondato sull’avvenuta pronuncia rescindente, con esso si faceva valere, almeno sul terreno del diritto pretorio, il ripristinato diritto soggettivo che era risorto in capo al debitore.
Nel diritto giustinianeo questi tre mezzi furono fusi ma attualmente, nell’art. 2901 c.c. e nell’art. 66 L.F. che lo richiama, rimangono gli elementi che connotano le funzioni dei tre differenti istituti, in particolare, il carattere poenalis dell’actio (le azioni penali si caratterizzavano per la trasmissibilità, cumulabilità e nossalità distinguendosi dalle azioni reipersecutorie), atteso che rimane fermo il presupposto dell’illecito, la fraus, intesa come consapevolezza e conseguentemente volontà da parte del debitore di diminuire con l’atto di disposizione la garanzia che i suoi beni offrono ai creditori e la funzione di recupero del bene alla quale, secondo interpretazioni differenti, si attribuiva natura riparatoria, soprattutto dagli autori che sottolineavano la funzione poenalis dell’azione, ovvero natura restitutoria da parte di coloro che invece sottolineavano la funzione recuperatoria della stessa azione.
L’analisi storica dell’istituto ha consentito alla dottrina che ha esaminato in modo approfondito l’art. 2901 c.c. di affermare che l’azione revocatoria ha una funzione riparatoria prescrivendo, come presupposto, la fraus, cioè la consapevolezza di compiere un atto pregiudizievole per le ragioni dei creditori.
Il tribunale ritiene che, in ambito fallimentare, l’azione revocatoria ex art. 66, 2901 c.c. abbia una funzione marcatamente riparatoria-sanzionatoria oltre ad avere una funzione di reintegra, invero, le norme in esame prevedono il rimedio civilistico tipico rispetto alla commissione del reato di bancarotta fraudolenta di cui all’art. 216 R.D. 267/42, quindi, la revocatoria ordinaria-fallimentare ha una tipica funzione di sanzione civile indiretta strumentale alla tutela contestuale di interessi pubblici e privati.
La delineata funzione dell’azione revocatoria ordinaria-fallimentare rappresenta il fondamento teorico della sua complementarità rispetto ai rimedi di tutela, preventiva e successiva, dei creditori previsti dalla normativa in tema di scissione societaria, in particolare dagli artt. 2504 quater c.c., art. 2503 c.c., art. 2506 quater, ultimo comma, c.c. che hanno la funzione esclusivamente di prevenire un pregiudizio e reintegrare delle loro ragioni economiche i creditori.
La differenza sul piano funzionale dei rimedi in esame, come di seguito verificheremo, giustifica la previsione normativa di un differente regime giuridico degli stessi.
2.2.1. Rapporto tra art. 2506 ter co. 5, 2504 quater co. 1 c.c. e artt. 66 R.D. 267/42, 2901 c.c.
L’art. 2504 quater co. 1, richiamato per la scissione dall'art. 2506-ter co. 5 c.c. in base al quale “eseguite le iscrizioni dell'atto di fusione] a norma del secondo comma dell'art. 2504, l'invalidità dell'atto di fusione [scissione] non può più essere pronunciata” prevede l’inammissibilità di tutti i rimedi diretti a invalidare l’operazione di scissione.
La disposizione in esame è stata introdotta dal D. Lgs. n. 22 del 1991, che ha dato attuazione alla Terza Direttiva del Consiglio delle Comunità Europee del 9 ottobre 1978 relativa alle fusioni delle società per azioni (78/855/CEE) e alla Sesta Direttiva del Consiglio delle Comunità Europee del 17 dicembre 1982 relativa alle scissioni delle società per azioni (82/891/CEE).
L’art. 19 della Sesta Direttiva regola le ipotesi di invalidità della scissione facendo espresso riferimento unicamente alla "nullità" ("nullity" nella versione in lingua inglese e "nullités" in quella in lingua francese") e ciò parrebbe confermare la rigorosa impostazione degli autori e della giurisprudenza che limitano l’ambito di applicabilità della norma nazionale ai casi di nullità dell’operazione di scissione societaria.
Tuttavia, la lettura dell'intero articolo fa emergere con chiarezza che la ratio sottesa alla norma comunitaria è più ampia e ciò trova conferma nel termine “invalidità” opportunamente scelto dal legislatore delegato nell'art. 2504 quater c.c.
La Relazione allo schema di legge delegata per l’attuazione della Terza Direttiva e della Sesta Direttiva dà atto del fatto che il riferimento alla generica invalidità piuttosto che alla mera nullità sia stato specificamente voluto e che “una volta che l'atto di fusione abbia prodotto i suoi effetti (...) esso diviene inattaccabile”.
La stessa Relazione prosegue evidenziando le difficoltà che nascerebbero nel caso in cui si consentisse di invalidare la fusione, e ciò in ordine sia alla suddivisione dei patrimoni, sia alla ricostituzione delle compagini sociali, sia al coordinamento degli effetti e regole con le norme che disciplinano la nullità dell'atto costitutivo delle società.
Le considerazioni svolte con riferimento alla fusione non vengono espressamente ripetute dalla Relazione con riferimento alla scissione ma deve ritenersi, in ragione della medesima natura delle operazioni, che esse riguardino anche le scissioni societarie.
Tuttavia, il tribunale rileva, in senso ostativo all’ampliamento dello spettro di applicazione in senso analogico dell’art. 2504-quater c.c. che questa disposizione ha natura eccezionale con la conseguenza che non può essere applicata alla categoria della inefficacia che è giuridicamente distinta rispetto alla categoria dell’invalidità (Trib. Palermo, ord. 24 gennaio 2004; Trib. Pescara, 4 maggio 2017; cfr. Cass. 31654/19 secondo cui: “In ogni caso, la tesi di parte ricorrente non può essere condivisa laddove, invocando il conforto di dottrina e giurisprudenza di merito, non maggioritarie, pretende di ricavare sistematicamente dalla norma, che esclude solo una dichiarazione di invalidità (per nullità o annullamento) dell'atto di fusione o scissione, l'inesperibilità dell'azione revocatoria ex art. 2901 c.c., che, come è noto, non determina alcuna invalidità dell'atto ma la sua semplice inefficacia relativa rendendolo in opponibile al creditore pregiudicato. La regola in questione, introdotta nel nostro ordinamento dal D. Lgs. 16 gennaio 1991, n. 22, art. 15 in attuazione delle direttive 09/10/1978 n. 855 - 1978/855/CEE (art. 22) e 17/12/1982 n. 891 1982/891/CEE (art. 19) presuppone una fusione o scissione efficace, supera la distinzione fra nullità e annullabilità, accomunate nella nozione di invalidità, e mira ad evitare la demolizione dell'operazione di trasformazione e la reviviscenza delle società originarie, ma appare pienamente compatibile con la natura e gli effetti dell'azione revocatoria, strumento di conservazione della garanzia patrimoniale, che agisce sul registro della mera inopponibilità dell'atto al creditore pregiudicato. In difetto di adeguato fondamento normativo - da escludersi alla luce del riferimento alla categoria dell'invalidità e non a quelle dell'inefficacia e dell'inopponibilità - non può quindi ritenersi che l'opposizione che compete ai creditori sia un rimedio sostitutivo e necessario e non solo aggiuntivo rispetto all'esperimento dell'azione revocatoria ordinaria, di cui sussistano i presupposti”; CGUE sent. 394/18/20: “il giudice del rinvio domanda, in sostanza, se l'articolo 12 della sesta direttiva debba essere interpretato nel senso che esso osta a che, dopo la realizzazione di una scissione, i creditori della società scissa, i cui diritti siano anteriori a tale scissione e che non abbiano fatto uso degli strumenti di tutela dei creditori previsti dalla normativa nazionale in applicazione di detto articolo, possano intentare un'azione pauliana al fine di far dichiarare la scissione inefficace nei loro confronti e di proporre azioni esecutive o conservative sui beni trasferiti alla società beneficiaria.
62 Occorre rilevare, in via preliminare, che, conformemente all'articolo 22, paragrafo 1, della sesta direttiva, gli articoli 12 e 19 di detta direttiva sono applicabili alle scissioni mediante costituzione di nuove società di cui all'articolo 21, paragrafo 1, della stessa. Risulta dal medesimo articolo 22, paragrafo 1, che a tal fine l'espressione "società partecipanti alla scissione" designa la società scissa e l'espressione "società beneficiaria" designa ciascuna delle nuove società.
63 L'articolo 12, paragrafo 1, della sesta direttiva impone agli Stati membri di prevedere un adeguato sistema di tutela degli interessi dei creditori della società scissa per i crediti che siano anteriori alla pubblicazione del progetto di scissione e non siano ancora scaduti al momento della pubblicazione.
64 In forza dell'articolo 12, paragrafo 2, della sesta direttiva e ai fini di cui al paragrafo 1 del medesimo articolo, gli Stati membri prevedono, quanto meno, che tali creditori abbiano il diritto di ottenere adeguate garanzie, qualora le situazioni finanziarie della società scissa e della società cui sarà trasferito l'obbligo conformemente al progetto di scissione rendano necessaria tale tutela e qualora detti creditori non dispongano già di tali garanzie.
65 Inoltre, dal combinato disposto dell'articolo 12, paragrafi 3 e 6, con l'articolo 22, paragrafo 1, della sesta direttiva, risulta che gli Stati membri possono prevedere una responsabilità in solido delle società di nuova costituzione per gli obblighi della società scissa.
66 È vero che tra gli strumenti di tutela dei creditori della società scissa, previsti dall'articolo 12 della sesta direttiva, non figurano le azioni pauliane.
67 Tuttavia, come rilevato dall'avvocato generale ai paragrafi 59 e 60 delle sue conclusioni, l'impiego dell'espressione "quanto meno", all'articolo 12, paragrafo 2, della sesta direttiva, denota che tale articolo prevede un sistema minimo di tutela degli interessi dei creditori della società scissa per i crediti sorti anteriormente alla pubblicazione del progetto di scissione e non ancora scaduti alla data della pubblicazione. Detto paragrafo non preclude quindi agli Stati membri di istituire, per quanto riguarda tali crediti, strumenti ulteriori di tutela degli interessi di tali creditori.
68 Inoltre, non risulta dall'articolo 12 della sesta direttiva che il mancato esercizio degli strumenti di tutela dei creditori della società scissa, previsti dalla normativa nazionale in applicazione di detto articolo, precluda a questi ultimi il ricorso a strumenti di tutela diversi da quelli elencati nell'articolo stesso.
69 Occorre pertanto considerare, alla luce dell'obiettivo enunciato dall'ottavo considerando di tale direttiva, ossia tutelare i creditori, inclusi gli obbligazionisti, e i portatori di altri titoli delle società partecipanti alla scissione dal danno che può derivare dalla realizzazione della scissione, che l'articolo 12 della sesta direttiva non esclude la possibilità, per i creditori di una società scissa, di proporre un'azione pauliana, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, qualora la situazione finanziaria della società scissa nonché quella della società cui l'obbligazione sarà trasferita conformemente al progetto di scissione renda tale protezione necessaria. Gli effetti di una tale azione non devono però essere contrari all'obiettivo della disposizione.
70 In tale contesto occorre rilevare che dalla formulazione stessa della prima questione si evince che un'azione pauliana, come quella configurata all'articolo 2901 del codice civile, promossa da creditori della società scissa, può consentire loro di ottenere, nell'ambito dell'esecuzione forzata, una posizione preferenziale rispetto ai creditori della società beneficiaria o delle società beneficiarie e un rango migliore dei soci di queste ultime. Dato che l'operazione di scissione di cui trattasi nel procedimento principale è un'operazione di scissione mediante costituzione di una nuova società, l'espressione "della o delle società beneficiarie", utilizzata dal giudice del rinvio, deve essere intesa nel senso che essa designa la, o le, società di nuova costituzione.
71 Orbene, il sistema di tutela minima degli interessi dei creditori, previsto all'articolo 12, paragrafo 1, della sesta direttiva, in combinato disposto con l'articolo 22, paragrafo 1, della stessa, riguarda i creditori della società scissa e non quelli delle società di nuova costituzione o dei soci di queste ultime, le quali non esistevano prima della scissione.
72 Peraltro, dall'articolo 12, paragrafo 4, della sesta direttiva, in combinato disposto con l'articolo 2, paragrafo 3, della stessa e con l'articolo 13, paragrafo 3, della terza direttiva, risulta che la tutela "può essere diversa" per i creditori delle società di nuova costituzione e quelli della società scissa.
73 L'articolo 12 della sesta direttiva non richiede dunque che la tutela dei creditori delle società di nuova costituzione prevista dagli Stati membri sia equivalente a quella dei creditori della società scissa.
74 Si può quindi dedurre dal complesso delle suddette disposizioni che l'armonizzazione minima, operata dalla sesta direttiva, della tutela degli interessi dei creditori delle società partecipanti alla scissione non osta a che, nel contesto di una scissione mediante costituzione di una nuova società, quale avviene nell'ambito del procedimento principale, la priorità sia accordata alla tutela degli interessi dei creditori della società scissa.
75 Tutto ciò considerato, occorre rispondere alla prima questione dichiarando che l'articolo 12 della sesta direttiva, in combinato disposto con gli articoli 21 e 22 della stessa, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che, dopo la realizzazione di una scissione, i creditori della società scissa, i cui diritti siano anteriori a tale scissione e che non abbiano fatto uso degli strumenti di tutela dei creditori previsti dalla normativa nazionale in applicazione di detto articolo 12, possano intentare un'azione pauliana al fine di far dichiarare la scissione inefficace nei loro confronti e di proporre azioni esecutive o conservative sui beni trasferiti alla società di nuova costituzione…
77 L'articolo 19 della sesta direttiva prevede il regime delle nullità della scissione. In particolare, tale articolo limita i casi di nullità, fissa un termine breve per far valere la nullità e stabilisce che, quando è possibile rimediare all'irregolarità che può portare alla nullità della scissione, alle società interessate è assegnato un termine per regolarizzare la situazione.
78 La nozione di "nullità" non è definita nella sesta direttiva.
79 In assenza di una tale definizione, è necessario, conformemente ad una consolidata giurisprudenza della Corte, determinare il significato e la portata della nozione sulla base dell'accezione abituale dei termini utilizzati, prendendo in considerazione il contesto nel quale essi ricorrono e gli obiettivi perseguiti dalla normativa di cui fanno parte (sentenza del 26 luglio 2017, Jafari, C-646/16, EU:C:2017:586, punto 73 e giurisprudenza ivi citata).
80 La nozione di "nullità", nel suo senso abituale, fa riferimento ad azioni dirette all'annullamento di un atto, che determinano la sua scomparsa e producono effetti nei confronti di tutti.
81 Tale significato della nozione di "nullità" è confermato dal contesto di tale nozione e dagli obiettivi perseguiti dalla sesta direttiva, come rilevato dall'avvocato generale ai paragrafi da 73 a 75 delle sue conclusioni.
82 Infatti, per quanto riguarda il contesto di detta nozione, occorre rilevare che l'articolo 19, paragrafo 1, lettera b), della sesta direttiva dispone che la nullità di una scissione già effettiva possa essere dichiarata solo in tre casi, ossia per mancanza di controllo preventivo di legittimità, giudiziario o amministrativo, per difetto di atto pubblico o se è accertato che la deliberazione dell'assemblea generale che ha approvato il progetto di scissione è nulla o annullabile in virtù del diritto nazionale.
83 Orbene, questi tre casi di nullità attengono alla formazione della scissione e incidono sull'esistenza stessa di quest'ultima. Si tratta dunque di casi che comportano la scomparsa della scissione.
84 Per quanto riguarda gli obiettivi perseguiti dalla sesta direttiva, risulta dall'undicesimo considerando della medesima che il legislatore dell'Unione ha ritenuto opportuno limitare i casi di nullità e stabilire, da un lato, il principio della regolarizzazione ogni qualvolta essa sia possibile e, dall'altro, un termine breve per far valere la nullità al fine di garantire la certezza del diritto nei rapporti sia tra le società partecipanti alla scissione sia tra queste ultime e i terzi, nonché tra gli azionisti. Tale obiettivo della sesta direttiva, che è stato attuato all'articolo 19 della stessa, conferma che la nullità di una scissione produce effetti nei confronti di tutti.
85 Orbene, come osserva l'avvocato generale al paragrafo 79 delle sue conclusioni, mentre l'azione di nullità mira a sanzionare l'inadempimento delle condizioni di formazione dell'atto di scissione, un'azione pauliana come quella di cui trattasi nel procedimento principale ha per oggetto soltanto la tutela dei creditori i cui diritti siano stati lesi dalla scissione.
86 Dall'ordinanza di rinvio risulta infatti che l'azione pauliana promossa dai convenuti nel procedimento principale, sul fondamento dell'articolo 2901 del codice civile, consente soltanto di rendere inopponibile nei loro confronti la scissione in questione e, in particolare, il trasferimento di taluni beni di cui all'atto di scissione. Tale azione non incide sulla validità della scissione, non comporta la sua scomparsa e non produce effetti nei confronti di tutti.
87 Ne consegue che detta azione non rientra nella nozione di "nullità" di cui all'articolo 19 della sesta direttiva.
88 Tutto ciò considerato, occorre rispondere alla seconda questione dichiarando che l'articolo 19 della sesta direttiva, in combinato disposto con gli articoli 21 e 22 della stessa, il quale prevede il regime delle nullità della scissione, deve essere interpretato nel senso che esso non osta all'introduzione, dopo la realizzazione di una scissione, da parte di creditori della società scissa, di un'azione pauliana che non intacchi la validità della scissione, ma soltanto consenta di rendere quest'ultima inopponibile a tali creditori”).
Inoltre, la validità dell'atto è presupposto dell'azione revocatoria: l'invalidità dell'atto farebbe venir meno qualunque interesse a chiederne la declaratoria di inefficacia.
Quindi, l'art. 2504 quater cod. civ. ricollega al compimento delle formalità pubblicitarie prescritte la sanatoria degli eventuali vizi che inficiano l'atto di scissione con l'effetto che la scissione ha prodotto i suoi effetti e non può più ricostruirsi l'organizzazione societaria preesistente.
Tuttavia, la disposizione in esame non preclude, fermo restando la modifica della struttura organizzativa societaria, che è diretta conseguenza dell’atto dei soci, la revocabilità dell’atto di assegnazione dei beni che è atto proprio della società scissa con il quale si realizza la modifica del suo patrimonio (Trib. Palermo, sent. 25 maggio 2012; Tribunale di Roma del 16 agosto 2016).
Quindi, l'azione revocatoria è ammissibile anche ove diretta contro un atto di scissione (rectius: contro gli effetti patrimoniali scaturenti dall'atto di scissione) proprio perché mediante tale azione non si mira a ricostituire l'assetto societario preesistente all'atto di scissione ma solo alla reintegrazione della garanzia patrimoniale del debitore inciso da tale operazione tramite la declaratoria di inefficacia dei “trasferimenti” patrimoniali scaturiti dalla stessa (Trib Pecara 4 maggio 2017).
Peraltro, si deve dissentire dagli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali (Trib. Milano 8 settembre 2003) che, prescindendo dall’analisi delle norme di diritto sostanziale rappresentano che il principio di certezza dei traffici giuridici sarebbe compromesso nel caso in cui si dovesse riconoscere l’esperibilità dell’azione revocatoria di cui agli artt. 66 R.D. 267/42, 2901 c.c. rispetto alle operazioni di scissione societaria con un pregiudizio rispetto all’affidamento dei creditori della società beneficiaria.
Invero, questo giudicante rileva che il legislatore del 1942 ha dettato con riferimento a determinati istituti, in relazione all’esigenza di garantire la certezza dei traffici giuridici, specifici criteri di soluzione del conflitto tra creditori del soggetto-dante causa di un atto dispositivo e creditori del soggetto avente causa del medesimo atto.
Rilevano nella specie e si indicano in modo meramente esemplificativo le norme in tema di revocatoria e simulazione.
L’art. 2901 c.c. regola il conflitto tra creditori dell’alienante e dell’acquirente dell’atto a titolo oneroso, tutelando sempre i creditori del dante causa che subiscono un pregiudizio dalla commissione dell’atto illecito compiuto consapevolmente in loro danno sino a colpire anche i terzi acquirenti che siano in mala fede.
L’art. 1415 c.c. in tema di simulazione, al fine di garantire la certezza dei traffici giuridici, detta regole differenziate di soluzione del conflitto muovendo, contrariamente rispetto all’atto revocabile, dalla natura lecita dell’operazione.
Con riferimento specifico al rapporto tra creditori del dante causa e dell’avente causa del negozio apparente, l’art. 1416 c.c. dispone che i creditori del simulato alienante: a) possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti e, nel conflitto con i creditori chirografari del simulato acquirente, sono preferiti a questi, se il loro credito è anteriore all’atto simulato; b) non possono opporre la simulazione ai creditori del titolare apparente che in buona fede abbiano compiuto atti di esecuzione sui beni che furono oggetto del contratto simulato.
Dalle norme esaminate, si può trarre la conclusione che il legislatore è consapevole che talora la stessa certezza dei traffici giuridici è pregiudicata da tutte quelle operazioni di circolazione dei beni che si sostanziano nel compimento di atti pregiudizievoli o illeciti, ragione che giustifica, per quanto riguarda il caso in esame, la complementarietà del rimedio della revocatoria e di quelli previsti dagli artt.2504 e ss in caso di scissione societaria.
2.2.2. Differenza tra opposizione e revocatoria ordinaria-fallimentare
È stata sottolineata la differenza tra azione revocatoria e opposizione dei creditori.
L’opposizione:
a) preclude il perfezionamento dell’intera operazione di scissione, quindi il piano della modifica dell’atto costitutivo della società e il piano della modifica patrimoniale;
b) concerne i casi di invalidità della procedura di scissione societaria ovvero di potenziale ed eventuale pregiudizio per le ragioni economiche dei creditori. In particolare, è stato sottolineato soprattutto in dottrina la funzione delle opposizioni che è quella di tutelare le ragioni dei creditori rispetto al pregiudizio alle aspettative di realizzazione della propria pretesa economica derivante dall’operazione di scissione, ciò che induce a collocare l'istituto tra gli strumenti di conservazione della garanzia patrimoniale.
Esclusa la sussistenza di un obbligo del debitore ulteriore rispetto all'esecuzione della prestazione dedotta in obbligazione, in particolare nel nostro caso, degli amministratori di società, di mantenere nel patrimonio beni sufficienti ad assicurare un'esecuzione forzata fruttuosa, l'ordinamento consente al creditore di assumere iniziative, giudiziali o stragiudiziali, volte a presidiare o ripristinare la garanzia patrimoniale dell'obbligato tramite il controllo dell’autonomia negoziale del debitore.
Invero, deve ritenersi acquisito, con riferimento alle società, il concetto, sviluppato nel pensiero giuridico e aziendalistico, dell’inidoneità esclusiva del patrimonio e dell'attivo patrimoniale a garantire direttamente i creditori sociali essendo maggiormente rilevante individuare il fulcro della tutela del ceto creditorio nel corretto funzionamento dell'impresa quale conservazione delle sue condizioni di equilibrio e solvibilità. I doveri di protezione dell'integrità del patrimonio sociale o di corretta gestione societaria e imprenditoriale non possono infatti ricostruirsi nel senso che gli amministratori debbano costituire e conservare un patrimonio aggredibile dai creditori congruo rispetto all'indebitamento, peraltro la scelta di immobilizzare e “smobilizzare” deve valutarsi in ragione della fase del ciclo dell'impresa, delle sue dimensioni, del mercato di riferimento e di numerose altre variabili rimesse alla discrezionalità tecnica dei gestori, anche in considerazione dei numerosi strumenti contrattuali con i quali l'impresa può dotarsi di beni materiali o immateriali senza acquisirne la proprietà (locazione; affitto; leasing; licenze d'uso di software, marchi, diritti di autore). La capacità di adempimento è quindi conseguenza della positiva evoluzione della gestione e della creazione di reddito e non solo della sussistenza di un patrimonio suscettibile di azione esecutiva. In sintesi, come evidenziato in dottrina, la garanzia patrimoniale nei rapporti obbligatori in cui il soggetto passivo sia una società di capitali deve essere valutata considerando sia il profilo statico della situazione patrimoniale sia il profilo dinamico della gestione dell’impresa valutando l’equilibrio finanziario della stessa ovvero l’eventuale crisi della continuità aziendale.
Tanto premesso, l’opposizione non ha la funzione di esprimere il semplice dissenso dei creditori rispetto alla modifica dell’assetto societario ma è uno strumento di controllo di legittimità, formale e sostanziale, della decisione degli amministratori di attuare l’operazione di scissione in ragione del potenziale pregiudizio che può derivare alle loro ragioni economiche.
Opinare diversamente, cioè attribuire all’opposizione la funzione di prevenire il compimento di un’operazione illecita di distrazione di elementi attivi del patrimonio della società scissa in favore della società beneficiaria, significherebbe riconoscere che il legislatore ammette, tramite la scissione, il compimento di atti illeciti in danno dei creditori con conseguente pregiudizio per la legalità e certezza dei traffici giuridici.
c) tutela solo i creditori anteriori all’operazione di scissione.
La revocatoria ordinaria fallimentare:
a) rende inefficace l’operazione ex post; potendo mirare al solo atto di “assegnazione patrimoniale, senza intaccare la nuova organizzazione societaria;
b) sanziona e neutralizza gli effetti di atti illeciti;
c) tutela anche i creditori posteriori.
2.2.3. Differenza risarcimento del danno di cui all’art. 2504 quater c.c. e revocatoria
È stata rimarcata la differenza tra l’azione revocatoria ordinaria-fallimentare e il rimedio del risarcimento del danno di cui all’art. 2504 quater c.c. (cfr. Trib. Pescara 4 maggio 2017).
L’art. 2504 quater c.c. non specifica i presupposti dell’azione risarcitoria, tuttavia, la Relazione ministeriale al D.Lgs. 16 gennaio 1991, n. 22, prevede, illustrando l’art. 15, che “l'iscrizione dell'atto di scissione, se preclude la pronuncia di invalidità del medesimo, non elide tuttavia - giusta l'espressa previsione del secondo comma dell'articolo che si illustra - eventuali pretese risarcitorie dei soci o dei terzi danneggiati dall'operazione di scissione, nei confronti delle società partecipanti alla scissione stessa e/o dei loro amministratori”.
Quindi il legislatore ricollega l’azione risarcitoria rispetto a operazioni invalide.
È stato peraltro osservato che “la revocatoria (sia essa fallimentare o ordinaria) riguarda un pregiudizio diverso da quello dell'art. 2504 quater cod. civ., che prevede il rimedio risarcitorio per coloro che hanno subito un danno diretto ed immediato a seguito della scissione. Il "danno revocatorio” e il danno ex art. 2504-quater cod. civ. non sono concetti omogenei, in quanto definiscono entità sostanzialmente diverse: il primo (indiretto) deriva dalla lesione della garanzia patrimoniale, il secondo deriva dalla lesione diretta del patrimonio del creditore” (Trib. Palermo, sent. 25 maggio 2012).
Il Tribunale rimarca, inoltre, come precedentemente esposto, che la revocatoria ordinaria-fallimentare di cui agli artt. 66 R.D. 267/42, 2901 c.c. ha una funzione di tipo riparatorio-sanzionatorio rappresentando una sanzione civile indiretta rispetto a un atto che presenta i connotati del fatto illecito.
2.2.4. Diritto dei creditori di agire sui beni della società beneficiaria della scissione.
L’art. 2506 quater c.c. prevede una tutela limitata dei creditori della società “scissa” atteso che, come evidenziato prima, si tratta di una tutela riferita ai soli creditori anteriori all’operazione di scissione che il diritto di agire esecutivamente sui beni è subordinata alla preventiva escussione o richiesta negativa nei confronti della società scissa.
Si tratta di limiti che non sono rinvenibili riconoscendo al curatore del fallimento della società scissa il rimedio della revocatoria ordinaria-fallimentare.
Invero, la natura autonoma dell’azione revocatoria ordinaria-fallimentare consente di attribuire alla stessa, in coerenza con la sua funzione, come in precedenza indicato, la natura di rimedio strumentale alla tutela di tutti i creditori concorrenti nel fallimento, quindi, sia dei creditori anteriori all’atto impugnato sia dei creditori successivi.
2.2.5. Misure previste dal legislatore per realizzare finalità di tipo sanzionatorio ritenendo insufficienti i rimedi previsti dagli artt. artt. 2503, 2504 quater, richiamati dall’art. 2506 ter co. 4 c.c. e l’art.2506 quater ult. co. c.c. che regolano gli strumenti di tutela dei creditori sociali rispetto alle operazioni di scissione
È necessario evidenziare che il legislatore ha avvertito l’esigenza in determinati casi di perseguire relativamente alle operazioni di scissione societaria finalità sanzionatorie predisponendo determinate misure in ragione dell’insufficienza dei rimedi predisposti dagli artt. 2506 e ss. c.c. Invero, il regime di responsabilità sussidiaria limitato al valore effettivo del patrimonio netto è derogato, per talune categorie di debiti e per perseguire finalità sanzionatorie, in base a disposizione di leggi speciali.
L’art. 15 co. 2 D.Lgs. 472/97 dispone che le società beneficiarie rispondono illimitatamente per il pagamento delle sanzioni amministrative irrogate nei confronti della scissa in conseguenza di violazioni tributarie commesse dalla stessa in epoca anteriore alla efficacia della scissione.
L’art. 30 co. 2 D.lgs. 231/01 sancisce la responsabilità illimitata della beneficiaria per le sanzioni comminate alla scissa a fronte di illeciti commessi dai suoi esponenti nel caso in cui la beneficiaria medesima sia assegnataria del ramo di attività nell'ambito del quale è stato commesso il reato presupposto. Dall’esame delle norme citate emerge che il legislatore ha avvertito l’esigenza per perseguire finalità sanzionatorie di ampliare l’ambito di responsabilità della “società beneficiaria della sicissione” ammettendo, quindi, la complementarità rispetto ai rimedi previsti dagli artt. 2506 e ss. c.c. di rimedi aventi una funzione riparatoria e sanzionatoria, quale è la revocatoria di cui agli artt. 66 R.D. 267/42, 2901 c.c.
2.3. Prospettazione di fondatezza dell’azione revocatoria ai sensi degli artt. 66 R.D. 267/42, 2901 c.c. rispetto all’atto di assegnazione patrimoniale da S.p.a. in favore della società s.r.l.
Il Tribunale rileva che la curatela del fallimento ha agito per la dichiarazione di inefficacia ai sensi dell’art 66 R.D. 267/42, 2901 c.c. dell’atto di assegnazione patrimoniale, in particolare dell’effetto traslativo, compiuto nell’ambito dell’operazione di scissione dalla società
s.p.a. in favore della società s.r.l.
Dalla istruttoria è emerso che:
a) in data 4 novembre 2013 era compiuto l’atto di scissione della s.p.a., iscritto nel Registro delle Imprese in data 22 novembre 2013, con costituzione della società S.r.l.
Con la scissione erano stati assegnati dalla s.p.a. alla s.r.l. i seguenti elementi patrimoniali come risultanti dal progetto di scissione, richiamato dall’atto di scissione, prodotto in giudizio:
--elementi dell’attivo patrimoniale
---il contratto di locazione finanziaria immobiliare n. sottoscritto in data 24 giugno 2003 con la società S.p.A. relativo all’unità immobiliare ad uso ufficio in e
identificato al NCEU ;
--i risconti attivi inerenti a tale contratto per residuo maxicanone per euro 5.215,79;
--disponibilità liquide per euro 20.750,19;
--passività
---patrimonio netto costituito da capitale sociale di euro 19.824,00;
---debito verso per rata leasing n. di euro 6.141,98.
b) in data 29 dicembre 2014, la s.p.a. aveva incorporato la società s.p.a. e, successivamente, si era trasformata in s.r.l. in liquidazione. Vi è, quindi, una continuità sul piano della soggettività giuridica tra la s.p.a. e la s.p.a, ora s.r.l., con la conseguenza che la curatela del fallimento s.r.l. rappresenta anche i creditori della s.p.a. (si veda infra per quanto concerne i creditori rappresentati dall’ufficio fallimentare con l’azione revocatoria ordinaria).
Risolta preliminarmente la questione dell’ammissibilità dell’azione revocatoria di cui agli artt. 66 R.D. 267/42, 2901 c.c. rispetto all’atto di assegnazione patrimoniale compiuto nell’ambito dell’operazione di scissione societaria si deve rilevare che per la fondatezza della stessa azione è necessario verificare i presupposti prescritti dalle disposizioni citate.
3. Azione revocatoria ordinaria esercitata ai sensi degli artt. 66 RD 2627/42, 2901 cc. dalla curatela fallimentare
Preliminarmente il tribunale ritiene di dover esaminare l’art. 66 RD 267/42 che riconosce al curatore la titolarità dell’azione revocatoria ordinaria regolata dall’art. 2901 c.c. Sul piano dogmatico, questo giudice aderisce all’orientamento dottrinale che compie una lettura unitaria degli artt. 65, 66 RD 267/42 cui consegue il riconoscimento alla curatela della titolarità di un’unica azione sottoposta a un regime giuridico differenziato e, precisamente, a una disciplina modulata dal legislatore con riferimento alla previsione di presunzioni in ordine alla sussistenza degli elementi propri dell’azione revocatoria.
La sentenza dichiarativa di fallimento determina le seguenti modifiche dell’azione revocatoria ordinaria regolata dall’art. 2901 c.c.:
-soggetto titolare dell’azione. Il soggetto titolare dell’azione revocatoria ordinaria è il curatore. È discusso in dottrina se il curatore acquisti la titolarità del diritto ovvero la legittimazione al suo esercizio.
È parimenti oggetto di discussione il tema, che è decisivo ai fini della soluzione della presente controversia, se sia necessario per l’acquisto della titolarità/ovvero della legittimazione da parte del curatore che uno dei creditori danneggiati sia stato ammesso allo stato passivo. Con riferimento a tale problematica, il tribunale ritiene di condividere l’orientamento espresso dalla Corte di legittimità. Invero, la Suprema Corte con sentenza n. 9092 del 1998 ha affermato: “L'art. 66 della legge fallimentare dispone, infatti, che il curatore può domandare che siano dichiarati inefficaci gli atti compiuti dal debitore in pregiudizio dei creditori, secondo le norme del codice civile. Pertanto qualora sia il curatore del fallimento ad esperire la revocatoria ordinaria - ancorché questa giovi a tutti i creditori ammessi al passivo, anche se il loro credito sia sorto dopo il compimento dell'atto di disposizione, e ciò è comprensibile in quanto il curatore agisce per ricostituire il patrimonio del fallito a vantaggio della massa dei creditori - il curatore del fallimento è tenuto a provare, a meno che non venga ipotizzata una dolosa preordinazione dell'atto dispositivo al fine di pregiudicare il soddisfacimento del credito (ipotesi che non ricorre nel caso di specie), che il credito dei creditori ammessi o di alcuni dei creditori ammessi era già sorto al momento dell'atto che si assume pregiudizievole, quale era la consistenza dei loro crediti, quale era la consistenza quantitativa e qualitativa del patrimonio del debitore subito dopo il compimento dell'atto che si assume pregiudizievole, consentendo soltanto la acquisizione di tali dati di verificare in concreto, attraverso il loro raffronto, se l'atto in questione abbia causato al creditore o ai creditori il pregiudizio sopra specificato. Se dopo il compimento dell'atto residuano beni che siano sufficienti a coprire l'intero valore del credito e non rendono più difficoltosa al creditore l'attuazione coattiva del suo diritto, il pregiudizio in questione devesi ritenere inesistente”.
Il tribunale ritiene che l’ammissione allo stato passivo del creditore danneggiato sia necessario affinché il curatore acquisti la titolarità o legittimazione all’esercizio dell’azione atteso che:
1) sul piano teorico dogmatico, deve escludersi che il concetto di azione di massa, elaborato in base alla corretta lettura degli artt. 64 e ss RD 267/42, si caratterizzino, a livello strutturale, per essere ab origine estranee al patrimonio dell’imprenditore e, a livello funzionale, per la destinazione dei suoi risultati economici a favore di tutti creditori ammessi allo stato passivo. Quindi non contrasta con tale elaborazione del concetto di azione di massa, l’orientamento seguito dal tribunale che riconosce l’azione revocatoria di cui al combinato disposto degli artt. 66 RD 267/42, 2901 c.c. al curatore solo in caso di ammissione allo stato passivo di un creditore danneggiato dall’atto e, quindi, di un creditore con titolo anteriore all’atto impugnato (salvo i casi di dolosa preordinazione dell’imprenditore-debitore);
2) il legislatore, con gli artt. 93 e ss., 102 RD 267/42, con la collocazione sistematica delle disposizione relative alla liquidazione dell’attivo in successione rispetto a quelle che regolano la formazione dello stato passivo, con l’art. 118 co. 1 n. 1 RD 267/42, riconosce un nesso funzionale tra liquidazione dell’attivo e formazione dello stato passivo, consegue che il curatore, quale organo liquidatore titolare delle azioni di “massa”, ha funzione di rappresentante “esponenziale” dei soli interessi dei creditori ammessi allo stato passivo. Sarebbe contrario al canone ermeneutico della proporzionalità, interpretare le disposizioni citate riconoscendo al curatore la funzione di rappresentanza e tutela degli interessi di tutti i creditori dell’imprenditore e, quindi, anche di quelli che non essendo stati ammessi al passivo non hanno assunto la qualità di creditori concorrenti ovvero dei creditori concorrenti che non siano stati danneggiati dall’atto;
3) deve escludersi che l’interpretazione seguita dal tribunale determini un pregiudizio per i creditori concorrenti con titolo successivo all’atto impugnato, i quali sarebbero privati della liquidazione di un bene in ragione del mero arbitrio del singolo creditore, avente titolo anteriore all’atto, di non partecipare alla formazione del passivo. Questo giudicante osserva che a)i creditori con titolo successivo all’atto impugnato (salvo i casi di dolosa preordinazione dell’imprenditore) non hanno nessuna azione impugnatoria avverso atti compiuti dal debitore prima della formazione del titolo costitutivo della loro pretesa economica; b)gli stessi potrebbero non aver subito nessun danno dall’atto dispositivo, quindi, sostenere un orientamento contrario, significherebbe violare il principio di ingiustificato arricchimento privando il creditore con titolo anteriore di un’azione esecutiva sul bene e riconoscendo, invece, ai creditori con titolo successivo, il diritto di “arricchirsi” con la liquidazione del bene; c)i creditori con titolo successivo partecipano ai risultati della liquidazione del bene giusta l’applicazione delle regole della legge fallimentare che disciplina in base al titolo di preferenza il concorso dei creditori sull’attivo;
4) l’interpretazione del tribunale, inoltre, non contrasta con il principio di universalità della procedura concorsuale atteso che con l’apertura della liquidazione giudiziale il curatore acquista ai sensi dell’art. 42 c.p.c. la titolarità/legittimazione delle situazioni giuridiche soggettive riferibili all’imprenditore e, quindi, è estraneo al patrimonio il bene che in base a un negozio legittimo, sia pure revocabile, sia stato acquistato da un terzo.
5) l’interpretazione del tribunale è coerente con il regime giuridico dettato dagli artt. 64 e ss LF che, come evidenziato in dottrina, regolano l’azione revocatoria prevedendo particolari presunzioni, assolute o relative, in tema di elementi costitutivi della stessa e, quindi, con riferimento alla scientia damni, consilium fraudis e al danno dei creditori anteriori e posteriori all’atto impugnato. Invero, con particolare riguardo a questo punto, è stato affermato che il legislatore presume che l’imprenditore in stato di insolvenza compia atti scientemente a danno sia dei creditori esistenti sia dei creditori futuri;
-beneficiari dell’azione. L’art. 2901 c.c. prevede, come sottolineato autorevolmente in dottrina, un’“efficacia subbiettivamente relativa”, riconoscendo “al creditore agente una posizione privilegiata ai fini del soddisfacimento del bene oggetto dell’atto traslativo dichiarato inefficace”. Il legislatore, nell’ambito della procedura fallimentare, tenuto conto che la stessa ha una finalità liquidatoria con distribuzione dell’attivo in favore di tutti i creditori in ragione dei titoli giustificativi della loro pretesa articolata in prededuzione, privilegio e chirografo, conforma l’azione revocatoria ordinaria prevedendo che essa “cessa di essere una difesa del singolo creditore e diventa una difesa generale, che opera nell’interesse di tutti i creditori indistintamente” diventando un’azione a favore della massa e, quindi, componente del patrimonio fallimentare con uno “spossessamento” che opera a carico di singoli creditori;
-il regime giuridico degli effetti dell’azione revocatoria nei confronti del terzo che ha partecipato all’atto.
Gli artt. 2901 e ss. c.c. prevedono: a)il creditore può agire esecutivamente sul bene che è formalmente oggetto del diritto di proprietà del terzo; b)il terzo, che abbia ragioni di credito dipendenti dall’esercizio dell’azione revocatoria, non può concorrere sul ricavato dei beni che sono stati oggetto dell’atto dichiarato inefficace, se non dopo che il creditore è stato soddisfatto. Il legislatore prevede, quindi, che l’azione revocatoria del creditore è diretta a svolgere una funzione (anche) recuperatoria-rimediale imitando la stessa alla misura del pregiudizio subito dallo stesso creditore. La disposizione in esame è espressione, inoltre, di un criterio legislativo, corollario del principio di adeguatezza che informa il “rimedio” revocatorio, e del principio di ingiustificato arricchimento, diretto a comporre il contrasto tra interesse del creditore di poter soddisfare la propria pretesa, nei limiti della stessa, sul valore economico del bene oggetto dell’atto impugnato e l’interesse del terzo a “recuperare” quella parte di valore del bene di cui subisce l’ “esproprio”.
Tali prescrizioni normative si coordinano con il carattere di universalità della procedura fallimentare con i seguenti logici corollari: a)il bene trasferito dal soggetto insolvente al terzo deve essere acquisito dal curatore che procederà alla sua liquidazione, invero l’art. 70 co. 2 RD 267/42 riconosce al curatore il diritto alla restituzione del bene; b)il terzo che abbia restituito il bene ha diritto di credito alla restituzione del controvalore.
Tanto premesso il Tribunale ritiene che le domande revocatorie proposte dalla curatela del fallimento srl in liquidazione per la dichiarazione di inefficacia dell’atto di scissione e dell’atto di cessione delle quote della srl debbano essere rigettate.
Invero, l’ufficio fallimentare si è limitato a dedurre l’esistenza di creditori ammessi allo stato passivo della società , tuttavia, ha omesso di allegare e dimostrare che tra i creditori concorrenti vi siano i creditori di spa con titolo anteriore all’atto di attribuzione inserito nell’operazione di scissione societaria della stessa (poi incorporata in spa, successivamente denominata srl in liquidazione), e all’atto di cessione di quote della srl.
Nel dettaglio, la curatela del fallimento ha dedotto “Occorre preliminarmente rilevare come la fusione per incorporazione di spa in spa (oggi srl in liquidazione), con l’assorbimento della prima nella seconda ha integrato un fenomeno di continuità sul piano della soggettività giuridica tra l’incorporata e l’incorporante. Dunque, come logica conseguenza, la curatela rappresenta anche i creditori di spa, società che, lo si ricorda, mediate scissione parziale aveva portato alla costituzione dell’odierna attrice. Ciò premesso, si evidenzia che la qualità di creditrice in capo alla fallita è agevolmente ricavabile dalle seguenti circostanze: a) anzitutto, dall’elenco dei creditori depositato dalla stessa srl in liquidazione unitamente alla proposta concordataria ex articoli 160 e seguenti Legge Fallimentare documento che, proveniente dalla medesima fallita, rappresenta financo un riconoscimento di debito per il rilevante importo di 81.436.994,71 con tutti gli effetti che ne derivano. Peraltro, da una attenta lettura del documento è chiaramente rinvenibile la presenza di ingenti debiti già accumulati alla data della scissione societaria (eseguita, lo si ricorda in data 22 novembre 2013); Inoltre, si riporta un prospetto che riporta l’andamento della situazione patrimoniale della fallita, dalla sua costituzione alla data dichiarazione di fallimento, dal quale risulta la consistenza dei debiti accumulati dalla stessa sin da data anteriore a quella di compimento dell’atto di scissione”.
Quindi, dall’istruttoria processuale, emerge che la curatela del fallimento ha omesso di dedurre e provare l’esistenza tra i creditori ammessi allo stato passivo di creditori della anteriori all’operazione di scissione societaria- parziale, eseguita in data 04 novembre 2013, iscritta nel Registro delle Imprese in data 22 novembre 2013, della società S.p.A., e all’atto con il quale le quote della società srl sono state trasferite a srl.
È opportuna una ulteriore osservazione che consente al tribunale di ritenere inammissibile la domanda di revocatoria dell’operazione di scissione societaria come formulata dalla curatela del fallimento srl in liquidazione.
Con l’atto di citazione la curatela ha formulato la seguente domanda “accertare la sussistenza dei requisiti di cui al combinato disposto degli articoli 66 legge fallimentare e 2901 codice civile e, per l’effetto, dichiarare inefficace nei confronti del Fallimento Srl in liquidazione la scissione parziale di spa in srl, limitatamente all’effetto traslativo inerente l’unità immobiliare sita in ”.
Quindi, la domanda della curatela ha a oggetto la dichiarazione di inefficacia dell’operazione di scissione “limitatamente all’effetto traslativo inerente l’unità immobiliare in ”.
Il tribunale osserva che con l’azione revocatoria ordinaria la curatela ha diritto alla restituzione del bene oggetto dell’atto dispositivo e nei limiti in cui questi ha determinato un pregiudizio per i creditori.
Invero, come sopra osservato, gli artt. 2901, 2902 co. 2 c.c. sono espressione di un criterio legislativo, corollario del principio di adeguatezza che informa il “rimedio” revocatorio e del principio di ingiustificato arricchimento, diretto a comporre il contrasto tra interesse del creditore di poter soddisfare la propria pretesa, nei limiti della stessa, sul valore economico del bene oggetto dell’atto impugnato e l’interesse del terzo a “recuperare” quella parte di valore del bene di cui subisce l’ “esproprio”.
Quindi, il curatore che eserciti l’azione revocatoria ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 66 RD 267/42, 2901 c.c., ha diritto alla restituzione del bene oggetto dell’atto dispositivo ovvero se questo è impossibile, sul piano giuridico o materiale, alla restituzione del suo controvalore.
Invece, deve escludersi che il curatore con l’azione revocatoria possa ottenere la restituzione di una bene avente natura giuridica diversa rispetto a quello oggetto dell’atto dispositivo.
La logica applicazione di tali norme e principi nel caso oggetto del giudizio comporta che la curatela fallimentare avrebbe potuto domandare esclusivamente la restituzione del controvalore economico dei beni oggetto di attribuzione pari alla differenza tra l’attivo e il passivo che erano stati oggetto dell’atto di attribuzione patrimoniale da spa a srl.
Invero, riconoscere alla curatela del fallimento srl in liquidazione il diritto alla restituzione del bene immobile ovvero del suo controvalore avrebbe determinato il riconoscimento del diritto alla restituzione di un immobile quando oggetto dell’atto di attribuzione patrimoniale era stato (oltre a situazioni soggettive passive) il diritto di godimento sul bene con violazione del principio di ingiustificato arricchimento, atteso che la curatela:
- ha domandato un diritto “più ampio” (diritto di proprietà) rispetto a quello oggetto dell’atto di attribuzione patrimoniale (diritto di godimento);
-ha esercitato una revocatoria selettiva, cioè, diretta a ottenere l’inefficacia esclusivamente dell’effetto traslativo di (una delle) situazioni giuridiche attive pretermettendo l’analisi del reale valore economico dell’atto, dato dalla differenza sul piano economico del valore delle situazioni attive e di quelle passive oggetto di trasferimento.
Quindi, l’ufficio fallimentare avrebbe potuto domandare esclusivamente la restituzione di una somma pari al controvalore economico dell’atto di attribuzione patrimoniale compiuto, nell’ambito dell’operazione di scissione societaria, da spa a
4. Spese processuali
Il Tribunale di Napoli Nord, considerata la particolare complessità delle questioni esaminate, compensa le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale di Napoli Nord, definitivamente pronunciandosi nel processo n. :
-rigetta l’eccezione di incompetenza formulate da srl e ;
-rigetta la domanda della curatela del fallimento srl avente a oggetto la dichiarazione di inefficacia della scissione parziale di spa in srl limitatamente all’effetto traslativo inerente l’unità immobiliare sita in ;
-rigetta la domanda della curatela del fallimento srl avente a oggetto la cessione di quote sociali di da spa a srl e la conseguente domanda di revoca dell’atto di cessione da srl ad ;
-pone le spese liquidate al CTU con separato provvedimento a carico solidale delle parti, ;
-compensa le spese del giudizio;
-revoca l’ordinanza con la quale è stato disposto il sequestro giudiziario dell’unità immobiliare sita in e identificato al NCEU e delle quote della società srl
Aversa, 27 ottobre 2020
Il giudice
Dott. A.S. Rabuano.
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