Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 21902 - pubb. 18/06/2019

La negoziazione di strumenti finanziari 'in conto proprio' o 'in contropartita diretta' è sempre per definizione una negoziazione intervenuta 'fuori dai mercati regolamentati'

Cassazione civile, sez. I, 24 Maggio 2019, n. 14235. Est. Giulia Iofrida.


Intermediazione finanziaria – Vendita di titoli in contropartirta diretta – Negoziazione fuori dai mercati regolamentati – Sussistenza



Ai fini della qualificazione di una operazione come avvenuta fuori dai mercati regolamentati è irrilevante che l’intermediario, al fine di dare esecuzione all’ordine impartito dal Cliente, trasferisca ad esso titoli già detenuti nel proprio portafoglio oppure vada ad approvvigionarsi da un terzo soggetto, essendo sufficiente, affinché ricorra tale fattispecie, che l’intermediario si ponga come controparte contrattuale del proprio cliente secondo lo schema della compravendita (c.d. operatività in contropartita diretta). (1) (Daniele Braccini) (riproduzione riservata)


Segnalazione dell’Avv. Daniele Braccini (Socio dello Studio Legale Giovannelli & Associati)

 

 

(1) La Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione, con ordinanza adottata in camera di consiglio ai sensi dell’art. 375 c.p.c., torna a pronunciarsi in tema di ordine di acquisto di obbligazioni Parmalat “Zero Coupon”, andando tuttavia ad affermare un principio di diritto di sicura originalità nell’oramai vastissimo panorama giurisprudenziale in materia di intermediazione finanziaria. 


La Corte, in particolare, dopo aver accolto l’ottavo ed il nono motivo (di natura eminentemente processuale), e rigettato il primo (afferente ai c.d. contratti monofirma, questione definitivamente risolta da S.U. 1353/2018), passa ad esaminare il secondo motivo, con il quale i ricorrenti censuravano la sentenza di appello per aver essa ritenuto che l’operazione impugnata, pacificamente avvenuta “in conto proprio” o “in contropartita diretta”, fosse da ritenersi altresì conclusa su un mercato regolamento, avendo la Banca dimostrato che, al momento dell’ordine impartito dal cliente, i titoli negoziati non facevano parte del proprio portafoglio, e che dunque la stessa si era appositamente approvvigionata dei predetti titoli al fine di dare esecuzione all’ordine. 


Su tale profilo, hanno rilevato i ricorrenti come, laddove sia la Banca stessa a porsi come controparte contrattuale del proprio cliente, trasferendo ad esso i titoli oggetto dell’ordine (c.d. operatività in contropartita diretta), la negoziazione necessariamente avvenga al di fuori di un mercato regolamentato. 


Tale motivo di ricorso viene integralmente accolto dalla Suprema Corte, in adesione al ragionamento dei ricorrenti, sul rilievo che, ai fini della qualificazione di una determinata operazione come avvenuta fuori dai mercati regolamentati, risulta del tutto irrilevante che l’intermediario già detenesse i titoli nel proprio portafoglio, oppure si sia approvvigionato degli stessi ai fini della successiva rivendita in favore del proprio cliente: in entrambi i casi ricorre lo schema della compravendita tra intermediario (parte venditrice) e cliente (parte acquirente), che evidentemente non si tramuta in una diversa figura contrattuale per il solo fatto che il venditore, al momento del perfezionamento del contratto, possa non essere proprietario della res compravenduta. 


Diversamente - e sempre ragionando secondo le categorie civilistiche tradizionali - la vera e propria operatività sui mercati regolamentati pare da ricondurre allo schema del mandato o commissione, dove l’intermediario opera come broker e si limita ad inserire nella piattaforma (oramai, del tutto) informatica l’ordine di acquisto o vendita impartito dal proprio cliente, il quale troverà esecuzione se e nella misura in cui venga reperita una controparte negoziale (la cui identità non è nota al momento del conferimento dell’ordine) disposta a concludere l’operazione alle condizioni di quantità e prezzo proposte.


L’allargamento dell’area della negoziazione fuori dai mercati regolamentati, operata dalla Corte con la pronuncia in commento, segna un ulteriore punto a favore degli investitori nel contenzioso in materia di intermediazione. 


Si deve infatti rilevare come tale tipo di operatività, portando con sé intuibili difficoltà nella verifica del puntuale rispetto, da parte dell'intermediario, della regola di best execution, sia stata sempre guardata dal Legislatore con un certa diffidenza (seppur attenuata nel corso degli anni), come dimostrato dalla necessità di preventivo ordine ed autorizzazione in forma scritta sancito dall’art. 11, come 2 Legge SIM, nonché dall’obbligo di consenso preliminare esplicito stabilito dall’art. 46, comma 2 del Regolamento CONSOB 16190/2007 (quest’ultimo in vigore fino al recente recepimento di MiFID II e MiFIR).  


Per le operazioni sottoposte a tali previgenti discipline, e qualora - ovviamente - il principio affermato dalla Suprema Corte dovesse trovare conferma, gli spazi di contestazione risulterebbero dunque incrementati in favore degli investitori. (Avv. Daniele Braccini - Socio dello Studio Legale Giovannelli & Associati)


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

 

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ACIERNO Maria - Presidente -

Dott. MARULLI Marco - Consigliere -

Dott. IOFRIDA Giulia - rel. Consigliere -

Dott. FALABELLA Massimo - Consigliere -

Dott. AMATORE Roberto - Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

 

ORDINANZA

 

Svolgimento del processo

La Corte d'appello di Firenze, con sentenza n. 313/2017, depositata in data 13/02/2017, - in controversia promossa da Gi.Gi. e M.M.G. nei confronti della Banca Toscana (cui poi è succeduta la Banca Monte dei Paschi di Siena), con il rito sommario D.Lgs. n. 5 del 2003, ex art. 19, al fine di sentire accertare l'inesistenza o la nullità del contratto, del 1993, di negoziazione in valori mobiliari concluso, dalla M., con successiva delega allo G. per effettuare operazioni su valori mobiliari, con la Banca ovvero l'annullamento o la risoluzione dello stesso contratto, con condanna della convenuta al risarcimento dei danni e comunque alla restituzione, ex art. 2033 c.c., della somma di Euro 1.520.590,60, oltre interessi legali, corrispondente al valore investito nell'acquisto, nell'aprile 1998, operato, fuori dai mercati regolamentati, in contropartita diretta, dalla Banca, di sua iniziativa e senza alcun preventivo ordine scritto, di obbligazioni (*), detratta la somma di Euro 534.991,48, agli stessi accreditata dopo la vendita delle azioni Parmalat acquisite a seguito di ristrutturazione del debito, - ha riformato la decisione di primo grado, che aveva (disposto il mutamento del rito, da cognizione sommaria a cognizione piena, D.Lgs. n. 5 del 2003, ex art. 19, comma 3, nella necessità di approfondire determinate questioni, ed espletate prove testimoniali) accolto le domande degli attori, dichiarando la nullità dell'ordine volto all'acquisto delle obbligazioni (*) (sull'assunto della mancanza di ordine scritto degli investitori, a fronte di un acquisto, pur negoziato dalla Banca di Lussemburgo, rientrante tra i mercati regolamentati, ma di cui la Banca non aveva dimostrato l'effettuazione in detto mercato), con condanna della Banca alla restituzione agi attori della differenza tra l'importo dell'investimento e l'importo accreditato agli stessi dopo la vendita dei titoli (*).

In particolare, i giudici d'appello, rilevato preliminarmente che l'oggetto del contendere era limitato alla domanda di nullità dell'ordine di acquisto dei titoli per mancanza di forma scritta ed alla conseguente domanda restitutoria, per effetto del gravame proposto dalla Banca, non avendo gli appellati riproposto le ulteriori domande ed eccezioni già avanzate in primo grado e non esaminate dal giudice di primo grado perchè ritenute assorbite, hanno, in accoglimento dell'appello della Banca, respinto le domande attore, sostenendo che, da un lato, poteva "convenirsi con MPS che la sentenza di primo grado è errata, laddove ha ritenuto che la Banca non aveva documentalmente provato che la negoziazione dei titoli oggetto di causa era avvenuta in un mercato regolamentato", avendo la Banca dimostrato che i titoli (*) in oggetto erano stati negoziati nella Borsa del Lussemburgo, non facevano parte del portafoglio della Banca ed erano stati reperiti altrove; dall'altro lato, ad avviso della Corte territoriale, il requisito della forma scritta, ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, è prescritto per il solo contratto-quadro, a pena di nullità dello stesso, mentre per i singoli ordini di negoziazione impartiti dagli investitori, in difetto di una prescrizione legale di forma, doveva ritenersi dimostrato che le parti avevano rinunciato tacitamente alla forma scritta convenzionalmente convenuta nel contratto-quadro, atteso che gli investitori, poche settimane dopo l'acquisto, avevano chiesto il trasferimento dei titoli ad altro dossier titoli, intestato alla Monte dei Paschi Fiduciaria, e gli stessi avevano successivamente aderito all'offerta di scambio proposta dall'emittente in sede di ristrutturazione del debito e poi venduto le azioni ottenute in concambio.

Avverso la suddetta pronuncia, M.M.G. e G.G., quest'ultimo quale unico erede di Gi.Gi., propone ricorso per cassazione, affidato a nove motivi, nei confronti della Banca Monte dei Paschi di Siena spa (che resiste con controricorso e ricorso incidentale in unico motivo, cui i ricorrenti hanno replicato con controricorso). Entrambe le parti hanno depositato memorie.

 

Motivi della decisione

1. I ricorrenti lamentano: 1) con il primo motivo, la violazione e/o falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, L. n. 1 del 1991, art. 6, comma 1, lett. c) e D.Lgs. n. 415 del 1996, art. 18, comma 1, lett. c), in ordine alla nullità del contratto-quadro (in esecuzione del quale è stato eseguito l'ordine di negoziazione in oggetto) per difetto di forma scritta (essendo stato lo stesso sottoscritto dalla sola M. e non anche dalla Banca); 2) con il secondo motivo, la violazione e/o falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, L. n. 1 del 1991, art. 1, comma 1, lett. a) e D.Lgs. n. 415 del 1996, art. 1, comma 3, lett. a), in ordine alla qualificazione dell'operazione in oggetto come avvenuta in un mercato regolamentato e non in conto proprio o in contropartita diretta e quindi, per definizione, fuori dai suddetti mercati, con conseguente applicabilità del requisito di forma scritta indicata nell'art. 2 del contratto-quadro, secondo il quale, in tali casi, occorreva un ordine o un'autorizzazione preventivamente impartito per iscritto dal cliente riguardante singole operazioni, a condizione della possibilità di realizzazione del prezzo migliore nell'interesse del cliente; 3) con il terzo motivo, la violazione e/o falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, L. n. 1 del 1991, art. 11, commi 1 e 2 e art. 1352 c.c., in ordine alla qualificazione come meramente convenzionale della forma scritta prevista per il conferimento dell'ordine, essendo invece essa conforme ad una norma imperativa all'epoca vigente; 4) con il quarto motivo, la violazione e/o falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, dell'art. 1352 c.c., in ordine alla derogabilità per comportamento concludente della forma scritta convenzionale, occorrendo invece per la rinuncia, integrante un negozio risolutorio di un patto avete forma scritta; 5) con il quinto motivo, la violazione e/o falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, dell'art. 1352 c.c., in ordine alla derogabilità della forma scritta convenzionale fissata in un contratto quadro di intermediazione; 6) con il sesto motivo, l'omesso esame, ex art. 360 c.p.c., n. 5, di fatto decisivo, oggetto di discussione tra le parti, rappresentato dal mancato conferimento di alcun ordine, anche in forma orale, di acquisto dei titoli (*); 7) con il settimo motivo, l'omesso esame, ex art. 360 c.p.c., n. 5, di fatto decisivo, oggetto di discussione tra le parti, rappresentato dal mancato conseguimento, in caso di acquisto di titoli fuori dai mercati regolamentati, del "prezzo migliore" per il cliente; 8) con l'ottavo motivo, la violazione e/o falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, dell'art. 346 c.p.c., per avere la Corte d'appello erroneamente ritenuto non riproposte dagli appellati le domande assorbite in primo grado, essendo irrilevante il mero richiamo in sentenza alle conclusioni della comparsa di costituzione e risposta in appello, occorrendo vagliare il complessivo contenuto della difesa; 9) con il nono motivo, la nullità della sentenza, ex art. 360 c.p.c., n. 4, con riferimento all'omessa pronuncia sulle domande assorbite in primo grado e ritualmente riproposte in appello.

2. La controricorrente ha proposto ricorso incidentale "condizionato", in unico motivo, lamentando la nullità della sentenza, ex art. 360 c.p.c., n. 4, in violazione dell'art. 112 c.p.c., per omessa pronuncia in ordine al primo motivo del gravame di essa Banca, avendo la Corte d'appello ritenuto assorbito detto motivo, con il quale si era denunciata l'inammissibilità della domanda di accertamento della nullità degli ordini, avanzata con il ricorso D.Lgs. n. 5 del 2003, ex art. 19, trattandosi di domanda diversa da quella di mera condanna al pagamento di somme di denaro, che il Tribunale avrebbe dovuto respingere, senza disporre il mutamento del rito.

3. Preliminarmente, l'ottavo ed il nono motivo del ricorso principale, con i quali i ricorrenti lamentano che la Corte d'appello abbia ritenuto erroneamente non ritualmente riproposte le domande assorbite in primo grado, aventi carattere pregiudiziale, implicando un error in procedendo, sono fondati.

Occorre, ribadire quanto già chiarito da questa Corte (Cass. 21641/2005) in ordine al fatto che "a fronte di questioni sulle quali il giudice di primo grado non si sia espressamente pronunciato, avendole ritenute assorbite da un'altra decisione di carattere logicamente preliminare, l'appellante che questa preliminare decisione impugni non ha l'onere di proporre anche uno specifico motivo di gravame concernente le questioni assorbite", atteso che "un siffatto motivo di gravame risulterebbe in realtà privo di oggetto, proprio perchè fa difetto una statuizione contro cui appuntare specifiche doglianze: sicchè, in simili casi, l'appellante che intenda tener ferme anche le domande in ordine alle quali non v'è stata pronuncia non ha altro onere che quello di riproporre dette domande all'attenzione del giudice di secondo grado, nel rispetto dell'art. 346 c.p.c." (conf. Cass. 17749/2017; Cass. 13768/2018; cfr. Cass. 15003/2004; Cass. 9233/2006; Cass. S.U. 25248/2008; Cass. 10796/2009; Cass. 23925/2010; in tema ed in motivazione, anche Cass. S.U. 11799/2017).

In conformità, di recente, le Sezioni Unite di questa Corte (Cass. 13195/2018) hanno ribadito che "la parte pienamente vittoriosa nel merito in primo grado, in ipotesi di gravame formulato dal soccombente, non ha l'onere di proporre appello incidentale per richiamare in discussione le proprie domande o eccezioni non accolte nella pronuncia, da intendersi come quelle che risultino superate o non esaminate perchè assorbite; in tal caso la parte è soltanto tenuta a riproporle espressamente nel giudizio di appello o nel giudizio di cassazione in modo tale da manifestare la sua volontà di chiederne il riesame, al fine di evitare la presunzione di rinunzia derivante da un comportamento omissivo" (nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza di merito che aveva ritenuto implicitamente rigettata un'eccezione di prescrizione, da considerarsi, invece, semplicemente assorbita dalla pronuncia fondata sulla c.d. ragione più liquida).

Ora, la Corte d'appello ha ritenuto che le domande le eccezioni già proposte in primo grado e non esaminate dal primo giudice, perchè ritenute assorbite, non siano state riproposte dagli appellati in sede di comparsa di costituzione e risposta, essendosi gli stessi limitati a replicare ai motivi di appello della Banca, vertenti sull'accertata e dichiarata nullità dell'ordine di acquisto, ed a concludere chiedendo il rigetto dell'appello e l'integrale conferma in ogni sua parte della sentenza impugnata.

Ma, in realtà, avrebbe dovuto essere valutato il contenuto complessivo della comparsa di costituzione e risposta in appello. Gli appellati, in tale atto (esaminato direttamente da questa Corte, stante l'error in procedendo denunciato nei motivi), dopo avere replicato ai motivi di appello (e risposto, alla pag. 21, anche sull'eccezione di novità delle domande formulate dagli attori in primo grado, nei termini concessi D.Lgs. n. 5 del 2003, ex art. 6), riproponevano le questioni e domande ritenute assorbite dal giudice di primo grado (che, si rammenta, aveva accolto la domanda attrice di nullità per difetto di forma scritta dell'ordine di negoziazione), incluse quelle relative alle violazioni degli obblighi comportamentali, alla domanda di annullamento per conflitto di interessi dell'intermediario, alla domanda di risoluzione ed a quella di annullamento, nonchè alla quantificazione della richiesta risarcitoria (pagg. da 28 a 49).

La sentenza della Corte d'appello va dunque riformata sul punto della iancata riproposizione in appello, da parte degli appellati, vittoriosi in primo grado, delle domande, diverse da quella di nullità, formulata in primo grado.

4. Il primo motivo del ricorso principale è, invece, infondato.

Questa Corte recentemente ha avuto modo di chiarire, a Sezioni Unite n. 1353/2018) che il requisito della forma scritta del contratto-quadro relativo ai servizi di investimento, disposto dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, è rispettato allorquando, come nella fattispecie in esame, sia redatto il contratto per iscritto e ne venga consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente la sola sottoscrizione dell'investitore, non necessitando anche quella dell'intermediario, il cui consenso ben si può desumere alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti.

Nella specie, pur essendo il contratto-quadro sottoscritto dai soli clienti investitori, gli stessi davano atto, nel documento, di avere ricevuto dalla banca copia del contratto.

La decisione della Corte d'appello si presenta, sul punto, perfettamente conforme al predetto principio di diritto.

5. Il secondo motivo, con il quale i ricorrenti lamentano che la Corte d'appello avrebbe erroneamente ritenuto che l'operazione di negoziazione in oggetto sia avvenuta in un mercato regolamentato, trattandosi di negoziazione "in conto proprio" o "in contropartita diretta, con conseguente applicabilità dell'art. 2 del contratto-quadro implicante la necessità del previo ordine scritto del cliente, è fondato.

La Corte d'appello ha ritenuto che la Banca avesse dimostrato, in via documentale (senza conseguentemente necessità di ammissione della Trova testimoniale sul punto articolata in primo grado, non ammessa dal Tribunale e richiesta in appello), che i titoli contestati non facevano parte del portafoglio della banca, essendo stati reperiti dalla banca, nei giorni dell'acquisto (tra il 17 ed il 22 di aprile 1998), altrove.

I ricorrenti assumono, correttamente, che il fatto che l'approvvigionamento dei titoli fosse stato operato dalla Banca in un mercato non regolamentato rendeva superflua la circostanza che la Banca già detenesse o meno i titoli in questione.

In relazione alla dedotta nullità dell'ordine di acquisto per violazione della forma convenzionale pattuita all'art. 2 del contratto-quadro per le operazioni di acquisto di valori mobiliari fuori dai mercati regolamentati, il Tribunale aveva accolto le domande attoree, assumendo che, in difetto di un ordine scritto del cliente, la negoziazione doveva ritenersi avvenuta in contropartita diretta, senza che la Banca avesse dimostrato di avere a sua volta negoziato il titolo su di un mercato regolamentato.

La Corte d'appello, invece, riesaminata la documentazione prodotta, ha ritenuto dimostrato dalla Banca che i titoli (*) erano stati negoziati in un mercato regolamentato, atteso che "i doc.to 8 delle produzioni della Banca prova che il titolo era negoziato nella Borsa di Lussemburgo" e comunque i titoli contestati al momento dell'acquisto, per conto dei clienti, "non facevano parte del portafoglio della Banca ed... erano stati reperiti altrove".

Ora, i ricorrenti hanno rilevato che la negoziazione di valori mobiliari avviene fuori dal mercato regolamentato ogni volta in cui sia la Banca stessa a porsi "come controparte contrattuale del proprio cliente, trasferendo ad esso - o acquistando - i titoli oggetto dell'ordine conferito" e che nell'ipotesi di negoziazione al di fuori dei mercati regolamentati ricorrerebbe lo schema della compravendita, anzichè quello del mandato.

In effetti, il fatto, in sè, della detenzione, da parte dell'intermediario, nel proprio portafoglio dei titoli o dell'approvvigionamento degli stessi 1i fini della rivendita ai clienti, non rileva rispetto al tema della negoziazione o meno fuori dai mercati regolamentati (assunto questo costo a base della domanda degli attori di nullità, per difetto di forma scritta, degli ordini).

Il ragionamento espresso dalla Corte territoriale alla pag. 9 della decisione impugnata non risulta corretto, avendo essa dato rilievo, al fine di ritenere dimostrato il fatto che il titolo non era stato negoziato al di fuori di un mercato regolamento, al dato del reperimento dei tutoli, non facenti parte del portafoglio della Banca, "altrove".

6. Il terzo motivo è assorbito dall'accoglimento del secondo motivo. Con la censura, infatti, i ricorrenti assumono che la necessità della previa autorizzazione scritta dell'investitore in caso di negoziazione di valori mobiliari fuori dai mercati regolamentati deriverebbe comunque non soltanto dalla pattuizione convenzionale contenuta nell'art. 2 del contratto-quadro ma da una norma imperativa di legge, la L. n. 1 del 1991, art. 11. L'esame della predetta doglianza presuppone, pertanto, un corretto accertamento circa l'esecuzione della negoziazione al di fuori di un mercato regolamentato.

7. Il quarto ed il quinto motivo, attinenti alla seconda, ed autonoma, ratio decidendi, pure presente nella sentenza impugnata, in base alla quale, in ogni caso, la forma scritta convenzionale sarebbe stata tacitamente rinunciata dalle parti contraenti, attraverso il trasferimento, da parte della banca su richiesta scritta degli investitori, dei titoli in altro dossier e l'adesione, da parte degli investitori, al concambio proposto dalla (*) e la vendita delle azioni ottenute sul mercato borsistico, sono fondati.

La forma degli ordini attiene al contenuto essenziale del contratto e non è dimettibile per fatto concludente degli investitori.

Come evidenziato di recente da questa Corte, ove la forma scritta dei singoli ordini di acquisto sia prevista dal contratto quadro, la forma assolve alla finalità di assicurare una maggiore ponderazione, da parte dell'investitore, di garantire all'operatore la serietà di quell'ordine e di permettergli una più agevole prova della richiesta ricevuta (Cass. 2 agosto 2016, n. 16053): una finalità dunque diversa rispetto a quella cui è preordinata lo speciale obbligo di forma scritta posto dall'art. 23 cit., il quale è presidiato da una nullità "di protezione", che può essere fatta valere solo dal cliente. Ora, la nullità determinata dall'inosservanza della forma convenzionale è deducibile da entrambe le parti (Cass. 2 agosto 2016, n. 16053 cit.) ed è rilevabile d'ufficio dal giudice (Cass. 9 febbraio 1980, n. 909).

Questa Corte ha, pertanto già, affermato che "qualora nel contratto quadro sia prevista la forma scritta per i singoli ordini di investimento - nella specie, "Bond" argentini - la prolungata acquiescenza dell'investitore rispetto agli effetti determinati dagli acquisti dei titoli, eseguiti in assenza del requisito, non determina alcun effetto sanante del difetto di forma" (Cass. 15325/2017). Invero, l'invalidità originaria di un contratto non è suscettibile di essere sanata attraverso una ratifica, atto che è operante nell'ipotesi, diversa, di contratto concluso dal falso rappresentante. Neppure le condotte prese in considerazione dalla Corte di appello possono rilevare ai fini della sanatoria del contratto nullo) o della tacita rinuncia ad invocarne la nullità), giacchè questo non può essere oggetto di convalida (art. 1423 c.c.). Le ipotesi di convalida del negozio nullo (in cui il negozio acquista efficacia per effetto di un atto confermativo) sono eccezionali e tassativamente previste dalla legge, sicchè è stato escluso che detta sanatoria possa prodursi attraverso la prolungata acquiescenza degli investitori rispetto agli effetti determinati dell'acquisto dei titoli posto in essere dall'intermediario, in esecuzione del negozio nullo per difetto di forma (cfr. Cass. 15325/2017).

8. Il sesto ed il settimo motivo sono assorbiti.

9. La censura sollevata con il ricorso incidentale, che, nell'assunto della centroricorrente, avrebbe dovuto condurre ad una declaratoria di inammissibilità, in rito, della domanda, introdotta con il rito sommario di cognizione D.Lgs. n. 5 del 2003, ex art. 19, ormai abrogato (ed implicante, oltre alla domanda di condanna della convenuta al pagamento di somma di denaro, anche la richiesta di declaratoria della nullità, annullamento o risoluzione del contratto quadro e degli ordini di investimento), è infondata.

Nella specie, non vi è stata in realtà una omessa pronuncia su motivo di appello, in quanto la Corte territoriale ha ritenute assorbite le soie eccezioni preliminari sollevate dall'appellante MPS "in quanto riguardanti le domande non riproposte dagli appellati" (secondo una certa interpretazione del contenuto della comparsa di costituzione in appello). Sull'eccezione preliminare, pure sollevata dall'appellante MPS (vedasi pag. 5 della motivazione della sentenza impugnata), relativa, alla "inammissibilità della domanda di accertamento della nullità avanzata con il ricorso D.Lgs. n. 5 del 2003, ex art. 19", invece, vi è stato rigetto implicito, avendo la Corte territoriale statuito nel merito della demanda.

Ora, come evidenziato di recente dalle Sezioni Unite di questa Corte (Cass. S.U. 2731/2017), "la mancanza di motivazione su questione di diritto e non di fatto deve ritenersi irrilevante, ai fini della cassazione della sentenza, qualora il giudice del merito sia comunque pervenuto ad un'esatta soluzione del problema giuridico sottoposto al suo esame. In tal caso, la Corte di cassazione, in ragione della funzione nomofilattica ad essa affidata dall'ordinamento, nonchè dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo, di cui all'art. 111 Cost., comma 2, ha il potere, in una lettura costituzionalmente orientata dell'art. 384 c.p.c., di correggere la motivazione anche a fronte di un "error in procedendo", quale la motivazione omessa, mediante l'enunciazione delle ragioni che giustificano in diritto la decisione assunta, anche quando si tratti dell'implicito rigetto della domanda perchè erroneamente ritenuta assorbita, sempre che si tratti di questione che non richieda ulteriori accertamenti in fatto".

Ora, il vizio procedurale lamentato nel motivo di appello della banca intermediaria, effettivamente, non sussisteva.

La disposizione in oggetto, D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 19, per la parte che qui interessa, così recitava: "1. Fatta eccezione per le azioni di responsabilità da chiunque proposte, le controversie di cui all'art. 1 che abbiano ad oggetto il pagamento di una somma di danaro, anche se non liquida, ovvero la consegna di cosa mobile determinata, possono essere proposte, in alternativa alle forme di cui agli artt. 2 e segg., con ricorso da depositarsi nella cancelleria del tribunale competente, in composizione monocratica. 2. Disposta la comparizione delle parti e assegnato il termine per la costituzione del convenuto, che deve avvenire non oltre dieci giorni prima dell'udienza, il giudice designato, ove ritenga sussistenti i fatti costitutivi della domanda e manifestamente infondata la contestazione del convenuto, pronuncia ordinanza immediatamente esecutiva di condanna e dispone sulle spese ai sensi degli artt. 91 c.p.c. e segg.. L'ordinanza costituisce titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. 3. Il giudice, se ritiene che l'oggetto della causa e le difese svolte dal convenuto richiedano una cognizione non sommaria, assegna all'attore i termini di cui all'art. 6".

Questa Corte, già con ordinanza n. 1120/2012, ha precisato che "nel procedimento sommario ai sensi del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 3, art. 19, attualmente abrogato dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 54, comma 5, il rilievo d'ufficio o su eccezione del convenuto di una questione di competenza, litispendenza o continenza determina, al pari di altra questione strettamente impediente, la prosecuzione del procedimento con il rito societario a cognizione piena, ai sensi del predetto art. 19, comma 3".

Ne consegue che, rilevato che il petitum della domanda attorea non era limitato ad un'azione di responsabilità, con richiesta di condanna al pagamento di somme di denaro, essendo state avanzate anche domande di declaratoria della nullità o dell'annullamento del contratto, correttamente il Tribunale ha disposto il mutamento del rito, da sommario di cognizione ad ordinario, sia per l'interpretazione letterale del comma 3 citato sia alla luce del principio di economia processuale, e correttamente la Corte d'appello ha confermato tale statuizione, rigettando l'eccezione reiterata da parte di MPS. La contoricorrente poi, alle pagg. 36-37 e 38, ha riproposto, solo in vista dell'eventuale giudizio di rinvio, le questioni relative alla tardività dell'estensione della domanda originaria formulata dagli attori con la memoria depositata D.Lgs. n. 5 del 2003, ex art. 6, eccezioni ritenute assorbite dalla Corte d'appello.

10. Per tutto quanto sopra esposto, in accoglimento del secondo, quarto, quinto, ottavo e nono motivo, respinto il primo ed assorbiti il terzo, l sesto ed il settimo, nonchè respinto il ricorso incidentale condizionato, va cassata la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte d'appello di Firenze, in diversa composizione.

Il giudice del rinvio provvederà alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

 

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo, quarto, quinto, ottavo e nono motivo, respinto il primo ed assorbiti il terzo, il sesto ed il settimo, nonchè respinto il ricorso incidentale condizionato, cassa la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte d'appello di Firenze, in diversa composizione, anche in ordine alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 11 aprile 2019.

Depositato in Cancelleria il 24 maggio 2019.