Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 20139 - pubb. 10/07/2018

Responsabilità del sindaco che assume la carica e non segnala alla società la necessità di ottenere l'autorizzazione dell'ente di appartenenza

Tribunale Milano, 04 Maggio 2017. Pres., est. Elena Riva Crugnola.


Società - Organi sociali - Responsabilità del sindaco - Omessa segnalazione della necessità di autorizzazione da parte dell'ente - Negligenza - Violazione del canone di buona fede



Deve ritenersi responsabile nei confronti della società, costretta al pagamento di sanzione pecuniaria, il sindaco che nel corso della prima riunione del collegio sindacale dichiari l'assenza di cause di ineleggibilità e di decadenza previste dal codice civile, da leggi speciali, o dallo statuto e nel prendere atto della insussistenza di alcun impedimento ometta di segnalare la necessità di autorizzazione dell'Agenzia delle dogane per il suo incarico, così esponendo la società alla irrogazione della sanzione pecuniaria da parte della guardia di finanza.

Detto comportamento integra, infatti, violazione del generale dovere di diligenza professionale dei sindaci di cui all'art. 2407 c.c. nonchè del canone di buona fede, il quale impone nello sviluppo di ogni rapporto -e a maggior ragione nel rapporto organico tra la società e i suoi sindaci, deputati a una generale verifica di legalità e di correttezza gestoria- oneri di salvaguardia della sfera altrui e di collaborazione alla realizzazione dell'equilibrio di interessi negoziali. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)


Segnalazione del Dott. Silvio Mitti


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO

SEZIONE SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA B

Il Tribunale, in composizione collegiale nelle persone dei seguenti magistrati:

dott. ELENA RIVA CRUGNOLA - Presidente Relatore

dott. GUIDO VANNICELLI - Giudice

dott. MARIA ANTONIETTA RICCI - Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

omissis

Il dr. P.X. ha ottenuto il 13.8.2014 da questo Tribunale decreto ingiuntivo per Euro 50.384, 19, oltre accessori, nei confronti della SRL A. SRL, azionando proprio diritto di credito per compensi maturati tra l'1.6.2011 e il 31.12.2011 quale Presidente del collegio sindacale della SRL, periodo nel quale egli, dipendente pubblico dell'Agenzia delle Dogane, era stato posto su sua richiesta in aspettativa (cfr. doc.6 fascicolo monitorio) e, dunque, ai sensi dell'art. 18 della L. n. 183 del 2010 non poteva applicarsi all'incarico -come invece sostenuto dalla società- la disciplina ex art.53 D.Lgs. n. 165 del 2001, prescrivente, per i dipendenti pubblici, la necessità di autorizzazione da parte dell'ente datore di lavoro rispetto allo svolgimento di altri incarichi retribuiti.

L'ingiunta SRL A. SRL ha svolto opposizione avverso il decreto ingiuntivo, illustrando gli sviluppi della vicenda e svolgendo i seguenti motivi:

- carenza della prescritta autorizzazione dell'Agenzia delle Dogane allo svolgimento da parte del M. dell'incarico di sindaco, essendo poi irrilevante la sopravvenuta autorizzazione all'aspettativa affermata ex adverso, trattandosi di:

- aspettativa non documentata idoneamente, dovendosi:

- disconoscere il documento prodotto sub (..) nel fascicolo monitorio, non essendovi riportato né il numero di protocollo, né la data, né la firma autografa del sottoscrittore,

- e inoltre contestare la conformità della copia prodotta all'originale,

- e, in ogni caso, di aspettativa non idonea a sanare il carattere indebito dell'incarico,

- anche nell'ipotesi di aspettativa il dipendente pubblico essendo tenuto a richiedere la necessaria preventiva autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza, alla luce del combinato disposto dell'art.53 del D.Lgs. n. 165 del 2001 e degli artt. 60 ss. D.P.R. n. 3 del 1957,

- la tardiva emanazione della autorizzazione all'aspettativa non valendo poi comunque a sanare l'incarico precedentemente assunto senza la previa autorizzazione richiesta (cfr. TAR Lombardia, sentenza 7 marzo 2013 n. 614);

- mancata specificazione da parte dell'opponente dei criteri di quantificazione del compenso preteso quanto alle voci "partecipazione a riunioni degli organi sociali" e "maggiorazioni per la carica di Presidente";

nonché formulando domanda riconvenzionale nei confronti del M. ex art.2407 c.c., dato il carattere mendace delle dichiarazioni da lui rese il 7.9.2009, subito dopo l'assunzione dell'incarico, e conseguente sua responsabilità per i danni subiti dalla SRL in dipendenza della sua inveritiera attestazione, danni quantificati nell'importo di Euro 48.303, 00 pari all'esborso sopportato per sanzioni pecuniarie dalla SRL, importo da compensarsi giudizialmente in caso di eventuale conferma del decreto opposto.

Il convenuto opposto P.X., ha contrastato l'opposizione avversaria rilevando:

- l'insussistenza di cause di ineleggibilità o di decadenza in senso proprio all'atto della nomina a sindaco, come attestato nel corso della prima riunione del collegio sindacale, ove peraltro nulla è stato dichiarato in ordine ad eventuali impedimenti derivanti da conflitto, incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi ai sensi dell'art.53 D.Lgs. n. 165 del 2001;

- l'insussistenza di cause di incompatibilità per il periodo di tempo in esame (1.6.2011-31.12.2011), posto che:

- dall'1.6.2011 al 31.5.2012 il M. è stato collocato in aspettativa ai sensi della L. n. 183 del 2010 (doc. 6 fasc. mon.), secondo il cui art. 18 "nel periodo di cui al comma 1 del presente articolo non si applicano le disposizioni in tema di incompatibilità di cui all'articolo 53 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni", disposizione confermata anche dalle circolari promananti dall'amministrazione di appartenenza del M. (docc. 7 e 8);

- le contestazioni avversarie quanto all'autenticità del doc. 6 monitorio sarebbero del tutto infondate e, in ogni caso, inammissibili nella misura in cui ne effettuano il disconoscimento, trattandosi di documento non proveniente da A. SRL e, perciò, a questa del tutto estraneo;

- in ogni caso, l'imputabilità ad A. SRL del mancato rilascio di autorizzazione in capo al M. ai sensi dell'art. 53 comma 10 D.Lgs. n. 165 del 2001, a mente del quale è la società privata a dover richiedere alla pubblica amministrazione l'autorizzazione necessaria per lo svolgimento di incarichi extraistituzionali da parte dei dipendenti pubblici;

- in ogni caso, il diritto del M. ad ottenere il pagamento del corrispettivo dovutogli per l'attività svolta in favore di A. SRL,

- il mancato rilascio dell'autorizzazione non potendo far venire meno l'efficacia e la validità del contratto di prestazione d'opera professionale stipulato in situazione di incompatibilità (cfr. Tribunale Treviso 16.3.2010);

- l'infondatezza della domanda riconvenzionale svolta dall'opponente, posto che:

- il M. ha sempre reso dichiarazioni veritiere, attestando l'insussistenza di cause di ineleggibilità o decadenza, senza mai rendere dichiarazioni in merito ad eventuali cause di incompatibilità per cumulo di impieghi e/o incarichi.

All'udienza del 5.5.2015, il giudice ha rigettato istanza ex art. 648 c.p.c. di parte opposta, "valutato il complessivo materiale processuale e ritenuta alla luce del medesimo l'insussistenza dei presupposti per disporre la provvisoria esecuzione del decreto opposto, tenuto conto dei motivi di opposizione e in particolare dell'intervenuta contestazione ex art.2712 c.c. quanto alla conformità all'originale del documento prodotto sub (..) in via telematica nel fascicolo monitorio".

Nei termini assegnati per il deposito delle memorie istruttorie ex art. 183 VI comma c.p.c., le parti hanno ribadito le proprie difese, in particolare l'opposto precisando nella prima memoria domanda subordinata ex art.2041 c.c., della quale l'opponente ha eccepito nella sua seconda memoria la inammissibile novità, tra le parti svolgendosi poi un articolato contraddittorio quanto alla valenza del doc.6 della fase monitoria, del quale il M. ha anche depositata copia autentica sub doc.5 allegato alla sua seconda memoria, con successivi chiarimenti resi dalle parti all'udienza del 23.2.2016:

"Su richiesta di chiarimenti del g.i.:

- la difesa dell'opponente ribadisce l'equivocità delle produzioni avversarie quanto ai documenti n. 6 della fase monitoria e n. 5 allegato alla seconda memoria istruttoria, in quanto il doc. 5 non corrisponde nel testo e nella data al doc. 6 cosicchè non può essere considerato l'originale del doc. 6;

- il dott. M. dichiara "il doc. 6 del monitorio mi venne consegnato all'epoca della richiesta di aspettativa; a seguito delle contestazioni avversarie è stato svolto accesso ai documenti amministrativi e come da verbale 7.9.2015, che è stato prodotto come doc.6 con la seconda memoria istruttoria, mi è stata consegnata copia conforme all'originale del provvedimento di collocazione in aspettativa, si tratta della copia conforme che ho prodotto come doc.5 con la seconda memoria istruttoria, copia conforme che ora esibisco nella sua versione cartacea originale, essendo stato il deposito della seconda memoria effettuato telematicamente; ritengo che le discrasie nella veste grafica dei due documenti dipendano dal fatto che quello prodotto nella fase monitoria fosse una versione destinata ad attestare la protocollazione mentre il testo "ufficiale" del provvedimento è quello rilasciatomi in sede di accesso agli atti."

All'esito di tale contraddittorio e delle difese conclusionali, reputa il Tribunale che l'opposizione non possa essere accolta per gli specifici motivi svolti dall'opponente ma solo in dipendenza dell'accoglimento della domanda riconvenzionale della SRL opponente e della conseguente necessità di procedere a compensazione tra i due controcrediti.

Quanto al primo motivo di opposizione, devono considerarsi accertati in giudizio i seguenti fatti:

- il M., nominato sindaco della SRL l'11.6.2009, non si è mai attivato, fino al 13.1.2011, per richiedere l'autorizzazione allo svolgimento di tale incarico all'ente pubblico, l'AGENZIA DELLE DOGANE, di cui era dipendente, tale autorizzazione essendo stata richiesta appunto solo il 13.1.2011 ed essendo stata rifiutata dall'AGENZIA DELLE DOGANE, come risulta dal Provv. 1 aprile 2011 del Direttore dell'AGENZIA DELLE DOGANE prodotto dall'opponente sub (..), in allegato alla missiva indirizzata dal M. alla SRL il 12.12.2011;

- la GdiF ha constatato con verbale del 13.10.2011 la violazione delle disposizioni normative in riferimento al conferimento dell'incarico al M. in assenza della prescritta autorizzazione per l'anno 2010 e 2011, richiamando il rifiuto di autorizzazione 1.4.2011 sopra citato e irrogando alla SRL le corrispondenti sanzioni pecuniarie per Euro 144.906, 00, sanzioni poi versate dalla SRL in misura ridotta per Euro 48.303, 00 (cfr. doc. 4 opponente);

- il 15.4.2011 il M. ha richiesto all'AGENZIA DELLE DOGANE di essere collocato in aspettativa ex art. 18 L. n. 183 del 2010;

- con Provv. del 18 aprile 2011 il Direttore regionale dell'AGENZIA DELLE DOGANE ha collocato in aspettativa il M. dall'1.6.2011 al 31.5.2012, come risulta dal doc.5 prodotto dall'opposto con la seconda memoria ex art. 183 sesto comma c.p.c.,

- documento la cui produzione in copia autentica supera le contestazioni svolte dall'opponente quanto al documento prodotto sub (..) nel fascicolo monitorio, essendo poi irrilevanti le considerazioni dell'opponente circa le divergenze testuali tra i due documenti, divergenze:

- condivisibilmente chiarite dall'opposto all'udienza del 23.2.2016 il cui verbale è sopra riportato

- e, in ogni caso, non idonee ad elidere l'efficacia probatoria della copia autentica del provvedimento amministrativo ottenuta dall'opposto a seguito di accesso agli atti della P.A. (cfr. doc.6 opposto allegato sempre alla memoria citata).

In presenza di tali risultanze istruttorie:

- secondo l'opposto, il compenso per le sue prestazioni di sindaco sarebbe senz'altro dovuto dalla SRL per il periodo indicato in sede monitoria, corrente dall'1.6.2011 al 31.12.2011, epoca nella quale egli era stato posto in aspettativa e, dunque, non poteva comunque operare la disciplina ex art.53 D.Lgs. n. 165 del 2001 stante l'espressa previsione in tal senso di cui all'art. 18 L. n. 183 del 2010;

- secondo l'opponente, invece, nulla sarebbe dovuto al M., il collocamento in aspettativa non valendo né ad escludere l'applicabilità delle disposizioni di cui all'art.60 D.P.R. n. 3 del 1957 né comunque a sanare il carattere indebito dell'incarico assunto in precedenza senza la previa autorizzazione.

Rispetto a tali contrapposte posizioni delle parti reputa il Tribunale sia da condividere la conclusione dell'opposto, considerato:

- in primo luogo, che risulta infondato il richiamo dell'opponente alla disciplina ex art.60 D.P.R. n. 3 del 1957, tale disciplina apparendo superata dalle disposizioni di cui ai commi settimo e nono dell'art.53 del D.Lgs. n. 165 del 2001, disposizioni a loro volta derogate dall'art. 18 della L. n. 183 del 2010, cosicché deve ritenersi che effettivamente, come sostenuto dall'opposto, nel caso nel quale il dipendente pubblico sia stato collocato in aspettativa, nessuna autorizzazione sia richiesta per lo svolgimento di incarichi retribuiti presso "soggetti privati" quale è la SRL opponente;

- in secondo luogo che, secondo l'orientamento di legittimità di cui a Cass. n.2171/200, "La trasgressione, da parte del pubblico dipendente, del divieto di svolgere un'attività retribuita alla dipendenze dei privati può comportare sanzioni disciplinari, ma non implica l'invalidità del contratto di lavoro privato stipulato in violazione del divieto e non esclude quindi che tale contratto produca i suoi normali effetti anche sul piano previdenziale e assistenziale.";

- che alla stregua di tale condivisibile orientamento deve ritenersi che nessuna ipotesi di decadenza -a differenza di quanto previsto per le cause di ineleggibilità dei sindaci ex art. 2399 c.c.- si sia verificata quanto al neo-nominato sindaco M. a seguito della carenza della prescritta autorizzazione,

- la autorizzazione essendo in sostanza richiesta nell'interesse dell'ente pubblico di appartenenza e la sua mancanza non venendo quindi ad incidere sul rapporto di diritto privato per il quale essa è richiesta,

- la sanzione prevista dall'ordinamento non essendo quella dell'invalidità del rapporto privatistico instaurato senza la prescritta autorizzazione, ma, rispettivamente:

- per il soggetto che attribuisce l'incarico senza che sia stata richiesta ed ottenuta l'autorizzazione, la sanzione pecuniaria di cui al nono comma dell'art. 53 D.Lgs. n. 165 del 2001

- e, per il dipendente pubblico che abbia svolto l'incarico "esterno" senza autorizzazione, "salve le più gravi sanzioni e ferma la responsabilità disciplinare", la attribuzione all'amministrazione di appartenenza del "compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte", come previsto dal settimo comma dell'art.53 D.Lgs. n. 165 del 2011, secondo il quale tale compenso "deve essere versato, a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata di bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente",

- regime quest'ultimo che viene anch'esso a confermare la permanenza del rapporto privatistico e in particolare del diritto al compenso per le prestazioni rese in assenza di autorizzazione, compenso di cui la normativa prevede una sorta di "distrazione" in favore dell'ente di appartenenza ma non esclude la debenza.

Se, dunque, il rapporto organico qui in discussione deve essere ritenuto -nonostante la carenza di autorizzazione da parte dell'amministrazione di appartenenza del sindaco- comunque validamente instauratosi all'atto della nomina del M. e come tale protrattosi secondo le proprie regole privatistiche, ne consegue il diritto dell'opposto a percepire il compenso per il periodo dall'1.6.2011 al 31.12.2011 indicato nella fase monitoria, nel quale l'autorizzazione non risultava più necessaria per essere stato il dipendente collocato in aspettativa e, quindi, il compenso per le prestazioni svolte non era destinato ad essere "distratto" in favore dell'ente di appartenenza.

Ciò posto quanto alla infondatezza del primo motivo di opposizione, quanto al secondo motivo di opposizione va poi considerato che con tale doglianza l'opponente si è limitata a lamentare, in riferimento ai compensi richiesti dall'opposto con la nota proforma 16.1.2012 (cfr. doc.13 opponente) poi azionata in sede monitoria, che "non è dato comprendere attraverso quali criteri sia stato determinato dal dr. M. l'importo relativo alla partecipazione a riunioni degli organi sociali e quello relativo alle maggiorazioni per la carica di Presidente" e che "alla società A. risulta che il Presidente del collegio sindacale dr. M., nel periodo dall'1.6.2011 al 31.12.2011, ha partecipato solo alle riunioni del Cda (n.5 riunioni) e dell'assemblea dei soci (n.1 riunione) per un totale di circa 11 ore e 50 minuti" (cfr. p.25 citazione).

In tali limitati termini la doglianza risulta inaccoglibile per la sua genericità.

Nella nota 16.1.2012 il M. ha infatti espressamente indicato gli articoli della tariffa professionale applicati per le due voci (rispettivamente artt. 37 quarto comma e 26, art.37 quinto comma),

- rendendo dunque possibile ogni controllo da parte della SRL quanto alla congruità del compenso preteso per le prestazioni indicate,

- controllo il cui esito l'opponente ha invece omesso di svolgere,

- limitandosi, appunto, in citazione a una doglianza del tutto dubitativa,

- la cui portata è stata poi inammissibilmente estesa, nella difesa conclusionale, a una più generale contestazione della valenza della nota proforma quale prova delle prestazioni rese dal sindaco,

- prestazioni la cui effettiva ricorrenza non era stata oggetto di alcuna contestazione nell'atto di opposizione e deve essere quindi ritenuta indiscussa in causa.

Per quanto fin qui detto i due specifici motivi di opposizione svolti dalla SRL nei confronti del decreto ingiuntivo sono da ritenere infondati, con conseguente assorbimento della domanda subordinata svolta dall'opposto ex art.2041 c.c.

Fondata è invece la domanda riconvenzionale svolta dall'opponente ex art.2407 c.c. nei confronti del M., addebitando a costui un comportamento non diligente e, anzi, mendace, nell'attestare, nella prima riunione del collegio sindacale, l'assenza di "cause di ineleggibilità e di decadenza previste dal codice civile, da leggi speciali, o dallo statuto" e nel prendere atto "della insussistenza di alcun impedimento", così omettendo di segnalare la necessità di autorizzazione dell'AGENZIA DELLE DOGANE per il suo incarico e, in definitiva, così esponendo la SRL alla irrogazione della sanzione pecuniaria da parte della GdiF, con esborso finale pari ad Euro 48.303, 00.

Riguardo a tale fondatezza va in particolare considerato:

- le dichiarazioni del M. in sede di prima riunione del collegio sindacale sono documentate dal verbale prodotto dall'opponente sub (..);

- l'opposto ha contestato che tali dichiarazioni siano state mendaci, sottolineando come in effetti all'atto della sua nomina non ricorresse alcuna causa di ineleggibilità o di decadenza ai sensi dell'art.2399 c.c. e come egli non avesse reso alcuna dichiarazione specifica quanto a cause di incompatibilità per cumulo di incarichi/impieghi,

- argomentazione questa che non coglie il senso dell'addebito, da interpretarsi -anche alla luce del complessivo impianto della difesa dell'opponente- quale addebito relativo alla carenza di ogni riferimento da parte del neo-nominato sindaco alla problematica relativa alla necessità di autorizzazione all'incarico;

- così interpretato, l'addebito va ritenuto fondato sia alla luce del generale dovere di diligenza professionale dei sindaci ex art.2407 c.c. sia alla luce del canone di buona fede,

- che impone nello sviluppo di ogni rapporto -e a maggior ragione nel rapporto organico tra la società e i suoi sindaci, deputati a una generale verifica di legalità e di correttezza gestoria- oneri di salvaguardia della sfera altrui e di collaborazione alla realizzazione dell'equilibrio di interessi negoziale, dovere e canone in base ai quali va ritenuto senz'altro né diligente né rispettoso degli interessi della controparte il sindaco il quale,

- pur tenuto professionalmente ad essere consapevole della necessità di autorizzazione per il suo incarico, versandosi altrimenti in una propria situazione di incompatibilità ed esponendosi la società alle sanzioni pecuniarie previste dalla normativa in materia, ometta ogni indicazione al riguardo all'atto della sua nomina, limitandosi a riferire la non ricorrenza del diverso "impedimento" relativo a cause di ineleggibilità e di decadenza, così in sostanza creando un affidamento della società sulla "normalità" del rapporto instaurato ed esponendola alle sanzioni pecuniarie poi di fatto irrogatele dalla GdiF.

Né a contrastare tale conclusione possono poi valere, ad avviso del Tribunale, le considerazioni dell'opposto sul fatto che, ai sensi del decimo comma dell'art.53 D.Lgs. n. 165 del 2011, "l'autorizzazione di cui ai commi precedenti deve essere richiesta all'amministrazione di appartenenza del dipendente dai soggetti pubblici o privati, che intendono conferire l'incarico; può, altresì, essere richiesta dal dipendente interessato" e che, dunque, la prima obbligata alla richiesta di autorizzazione fosse la SRL opponente: SRL la quale, come si è detto, a fronte dell'affidamento ingenerato dalle dichiarazioni del sindaco neo-nominato e in assenza di rilievi del proprio organo di controllo, ben può essersi acquietata, senza colpa, nel ritenere perfezionatosi il rapporto organico senza necessità di alcun ulteriore adempimento.

La condotta del M. va dunque ritenuta (se non mendace in senso stretto quantomeno) negligente e decettiva, l'opposto dovendo quindi rispondere delle conseguenze di tale condotta dannose per la SRL opponente,

- conseguenze in particolare consistite nella soggezione alla sanzione pecuniaria prevista dal D.Lgs. n. 165 del 2011 e nel relativo pagamento in misura ridotta per Euro 48.303, 00, effettuato dalla società il 16.11.2011 (cfr. doc.6 opponente),

- soggezione e pagamento che avrebbero potuto essere evitati laddove il neo-nominato sindaco avesse correttamente informato l'ente che gli aveva conferito l'incarico della necessità di richiedere la prescritta autorizzazione all'ente pubblico di sua appartenenza.

In accoglimento della domanda riconvenzionale dell'opponente, il M. va dunque ritenuto responsabile del danno subito dalla società pari all'importo di Euro 48.303, 00.

In dipendenza di tale pronuncia il decreto ingiuntivo opposto va dunque revocato, dovendosi oggi operare la compensazione tra i due controcrediti -quello in capo al M. portato dal decreto opposto e quello in capo alla società come sopra accertato- come richiesto nelle sue conclusioni dalla società opponente, la quale, operata la compensazione, dovrà in definitiva essere condannata al pagamento in favore dell'opposto della residua somma di Euro (50.384, 19 - 48.303, 00) 2.081, 19, oltre interessi legali dal 23.9.2014, data di notifica del decreto ingiuntivo e, quindi, di specifica messa in mora, fino all'effettivo saldo.

Le spese di lite possono essere interamente compensate tra le parti in ragione della reciproca soccombenza.

 

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:

1. rigettati i motivi di opposizione, in accoglimento della domanda riconvenzionale di parte opponente dichiara P.X. responsabile del danno subito dalla SRL A. per la condotta di cui in motivazione, danno che quantifica nell'importo di Euro 48.303, 00

2. e conseguentemente, revocato il decreto ingiuntivo opposto, operata compensazione tra le due poste, condanna la SRL A. al pagamento in favore di P.X. dell'importo di Euro 2.081, 19, oltre interessi legali dal 23.9.2014 fino all'effettivo saldo;

3. compensa integralmente tra le parti le spese di lite.

Così deciso in Milano, il 17 novembre 2016.

Depositata in Cancelleria il 4 maggio 2017.