Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 15607 - pubb. 01/07/2010.
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Cassazione civile, sez. I, 03 Aprile 1991, n. 3482. Est. Bibolini.
Fallimento ed altre procedure concorsuali - Fallimento - Liquidazione dell'attivo - Vendita di mobili - Vendita a trattativa privata - Autorizzazione del giudice delegato - Reclamo al Tribunale fallimentare - Ammissibilità
Il provvedimento col quale il giudice delegato autorizza la vendita di beni mobili a trattativa privata, ancorché revocabile da parte dello stesso giudice è suscettibile di reclamo al Tribunale fallimentare ex art. 26 legge fall., in quanto idoneo ad incidere su diretti soggettivi connessi alla regolarità procedurale della liquidazione dell'attivo. (massima ufficiale)
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE I
Composta dagli Ill.mi Sigg. Magistrati:
Dott. Alessandro FALCONE Presidente
" Paolo VERCELLONE Consigliere
" Mario CORDA "
" Rosario DE MUSIS "
" Gian Carlo BIBOLINI Rel. "
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso proposto
da
DR. CARLO CROCI E SIG. MAURO MOI, entrambi elett. dom. in Roma, presso il sig. Stefano Gobbi, in piazza Grecia n.. 56, rappresentati e difesi, in forza in procura in calce al ricorso, dall'Avv. Francesco Ferria Contin;
Ricorrenti
contro
DR. PAOLO VOLPATI, difeso dall'Avv. Enzo Croce, elett. dom. in Roma, Viale Carso n.. 14 presso l'Avv. Antonio De Sanctis Mangelli, procuratore domiciliatario rappresentante, giusta delega in atti. Controricorrente
e
RAG. BERNARDO ASSIETTI, quale curatore del fallimento EUROPAIR;
Intimato
avverso il decreto in data 8-10-1988 del Tribunale di Milano;
Udita la relazione svolta dal cons. Dr. Gian Carlo Bibolini;
udito l'Avv. Ferria per parte ricorrente ed l'Avv. De Santis per il controricorrente i quali hanno chiesto, rispettivamente l'accoglimento ed il rigetto del ricorso;
Udito il P.M. Dr. Antonio Martone che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La s.r.l. EUROPAIR era socia della s.r.l. SOGEFI - Società Generale Filtri - in quanto titolare di una quota del valore nominale di L. 10.000.000, corrispondente alla metà del capitale sociale. Su interessamento del Dr. Croci, il quale con lettera 1-4-1988 aveva comunicato al curatore del fallimento della EUROPAIR una proposta cauzionata di acquisto della predetta quota per persona da nominare, il giudice delegato alla procedura, con provvedimento in data 26-5-1988, disponeva una gara informale per la vendita della quota indicata a trattativa privata.
Alla gara parteciparono l'ing. Enzo Osculati, socio ed amministratore della SOGEFI, nonché il Dr. Carlo Croci, la cui offerta per L. 56.000.000 risultò essere la più alta; era stato anche presente il dr. Paolo Volpati, socio della SOGEFI per una quota del 5%, il quale redasse anche materialmente il verbale relativo, senza peraltro partecipazione diretta alla gara.
Con decreto del 2-6-1988 il giudice delegato autorizzava il curatore a vendere la predetta quota a trattativa privata a prezzo non inferiore a L. 56.000.000, somma che, per la differenza rispetto alla cauzione, era versata dal Dr. Croci il quale, contestualmente con lettera del 16-6-1988, indicava il nome dell'acquirente nel sig. Mauro Moi.
In data 17-6-1988 il curatore del fallimento sottoscriveva il fissato bollato, in aderenza al decreto del giudice delegato. La richiesta del curatore in data 20-6-1988 di annotazione sul libro soci dell'avvenuto trasferimento della quota, otteneva un rifiuto dell'amministratore della predetta società (lettera 30-6-1988).
In data 11-7-1988, infine, il Dr. Paolo Volpati inviava una lettera di diffida all'Amministrazione della SOGEFI, a non iscrivere nel libro soci l'acquisto.
Successivamente la questione inerente all'iscrizione dava luogo ad una controversia giudiziale, iniziata con procedimento ex art. 700 c.p.c., la cui evoluzione è stranea ai limiti dell'attuale dibattito tra le parti.
Con atto del 23 settembre 1988 il dr. Paolo Volpati, spendendo la qualifica di socio della SOGEFI, proponeva reclamo ex art. 26 L.F. avverso il decreto 2-6-1988 del giudice delegato, rilevando che, per espressa clausola statutaria, "le quote sociali sono trasferibili per atto tra vivi, fatto salvo il diritto di prelazione degli altri soci, proporzionalmente alle quote possedute, da esercitarsi entro otto giorni dal ricevimento della comunicazione, a mezzo lettera raccomandata, contenente l'offerta di vendita"; deduceva al fine il reclamante che detta clausola era opponibile al fallimento e censurava il decreto indicato del giudice delegato anche sotto il profilo dell'art. 105 e 2480 c.c., la cui speciale procedura non aveva trovato attuazione nella specie; egli concludeva, tra l'altro, per l'annullamento del citato decreto 2-6-88.
Il Tribunale di Milano, in accoglimento del reclamo, con decreto 8-10-88 annullava il provvedimento del giudice delegato al fallimento della s.r.l. EUROPAIR in data 2-6-1988 e dichiarava inammissibili le restanti domande del reclamo, svolgendo la relativa motivazione su tre punti essenziali, e cioè:
a) in via pregiudiziale, riteneva ammissibile il reclamo per tempestiva presentazione ex art. 26 L.F., non essendovi prova che il decreto del giudice delegato fosse mai stato comunicato al Dr. Volpati, alla stregua dell'indirizzo espresso dalla Corte di Cassazione (si citava la sentenza Cass. 10-2-1987 n., 1391);
b) riteneva che, di fronte alla fattispecie procedurale dell'art. 2480 c.c., invocata dal reclamante, pur sussistendo la legittimazione diretta della società in quanto, secondo la lettera della legge, essa, e non i soci, deve tentare di raggiungere l'accordo sulla vendita e, in caso di mancato accordo, ad esito dell'incanto, può presentare altro acquirente (società che, nella specie, non aveva reagito alla modalità procedurale adottata dal giudice delegato), non poteva escludersi un autonomo interesse del socio, a norma dell'art. 26 L.F., al rispetto del patto di prelazione in ordine al trasferimento di quota;
c) riteneva, infine, applicabile la speciale procedura dell'art. 2480 c.c., vertendosi in ipotesi di vendita di quote non liberamente trasferibili, in virtù di un vincolo statutario disponente la prelazione a favore dei soci.
Avverso detto provvedimento proponevano ricorso per cassazione, integrato da memoria, i signori Dr. Carlo Croci e Mauro Moi, deducendo tre motivi; si costituiva con controricorso il reclamante dr. Paolo Volpati.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo mezzo di cassazione i ricorrenti, deducendo la violazione e la falsa applicazione degli artt. 26, 105, 106 L.F. in relazione all'art. 360 n.. 3 e 5 c.p.c., censurano il decreto in data 8-10-88 sostenendo l'inammissibilità del reclamo ex art. 26 L.F. avverso il decreto del giudice delegato autorizzativo della vendita a trattativa privata di quote sociali, in quanto si tratterebbe di provvedimento ordinatorio revocabile dallo stesso giudice che l'abbia reso, ma non dal tribunale. I ricorrenti sostengono la non reclamabilità ex art. 26 L.F. del provvedimento del giudice delegato autorizzativo della vendita a trattativa privata della quota sociale in discussione, per il solo fatto che il provvedimento stesso era revocabile da parte dello stesso giudice delegato, in applicazione della disciplina dell'art. 487 c.p.c., assertivamente richiamato dall'art. 104 L.F., revocabilità che, invece, era estranea ai poteri del Tribunale fallimentare.
La tesi viene avvallata con un cenno all'equipollenza, sul piano degli effetti, tra revoca ed annullamento di un provvedimento, deducendone che il Tribunale, il quale non abbia il potere di revocare il provvedimento del giudice delegato, neppure possa essere investito del potere di annullarlo per vizio essenziale procedurale, con il mezzo dell'art. 26 L.F..
La tesi viene sostenuta, inoltre, col richiamo di un insegnamento di questa Corte, quale emerge segnatamente dalla sentenza 31-7-1981 n.. 4869, dalla cui massimazione, solo parzialmente riportata, si evince che il provvedimento con cui il giudice delegato autorizza la vendita di beni mobili a trattativa privata, pur essendo revocabile da parte del medesimo giudice, non lo è ad opera del Tribunale fallimentare.
L'insegnamento giurisprudenziale al quale i ricorrenti si richiamano, ancorché possa essere condivisibile, soprattutto dopo i plurimi interventi della Corte Costituzionale (sent. corte Cost. n.. 42-81; 303-85; 55-86) sulla validità dell'art. 26 L.F. e la contestuale e conseguente evoluzione della giurisprudenza di questa Corte in ordine alla reclamabilità dei provvedimenti del giudice delegato incidenti su diritti soggettivi ed alle modalità nonché ai termini di reclamabilità, oltre che alla loro decorrenza (v. cass. sent. 9-4-84 n.. 2255; sent. 26-1-87 n.. 716; 11-12-1987 n.. 9212), merita continuità purché esaminato nella completezza dei principi che ne emergono e delle argomentazioni che lo sostengono. Dalla completezza del richiamato indirizzo, infatti, emergono due precetti, tra di loro ben distinti, decisamente contrastanti con la dedotta (dai ricorrenti) equiparazione tra revoca ed annullamento di un provvedimento in sede contenziosa, e cioè:
a) il primo precetto, già accennato, si esprime con il riconoscimento al solo giudice delegato del potere di revoca di un provvedimento disponente la vendita, e si fonda su tre presupposti logici:
1) che il potere di revoca da parte del giudice delegato trovi il suo fondamento nella disciplina dell'art. 487 c.p.c., che si ritiene richiamato dagli artt. 105 e 107 L.F.;
2) che l'art. 487 c.p.c., operando la distribuzione dei poteri nell'ambito dello stesso ufficio, ha designato lo stesso giudice dell'esecuzione alla revocabilità del provvedimento di vendita, senza possibilità espansiva ad altri organi, neppure in virtù dell'investitura dell'intera procedura che l'art. 23 L.F. conferisce al tribunale, situazione avvalorata dal fatto che per gli artt. 104 e 106 L.F solo il giudice delegato ha il potere di svolgere la funzione di direzione delle operazioni connesse alla liquidazione dell'attivo mobiliare, rendendo i provvedimenti relativi;
3) una concezione estremamente limitata del potere di revoca, che si reggerebbe su motivi di mera opportunità e convenienza a garanzia dell'interesse dei creditori e della regolarità della procedura. b) Il secondo precetto, altrettanto chiaro ed inequivoco, è che al Tribunale, cui è negato il potere di revoca, inteso nel senso limitativo indicato, compete invece il potere di decidere ex art. 26 sul reclamo avverso il provvedimento indicato del giudice delegato, soprattutto quando esso incida negativamente su diritti connessi alla regolarità procedurale della liquidazione dell'attivo. Sul presupposto, infatti, che i provvedimenti del giudice delegato hanno natura decisoria, processuale o ordinatoria ed amministrativa o tutoria, si individua la natura del provvedimento di vendita nella categoria atta ad incidere (ancorché indirettamente, poiché la funzione del giudice delegato non è quella di comporre conflitti, ma di dirigere con finalità ordinatoria la liquidazione dell'attivo) sui diritti soggettivi degli interessati al procedimento. Il reclamo avverso detto provvedimento, quindi, assume la stessa funzione che nell'esecuzione ordinaria può assumere l'opposizione agli atti esecutivi, mezzi di tutela di diritti non richiamati dagli artt. 105-107 L.F. e per i quali nessuna autonoma disposizione si rinviene nella legge fallimentare, che non sia il mezzo generale del reclamo, o direttamente applicato, o analogicamente interpretato per chi ritenga che il provvedimento disponente la vendita abbia, proprio in virtù dell'estensione del richiamo dell'art. 105 L.F. natura di ordinanza e non di decreto.
Con l'analitico richiamo dell'indirizzo giurisprudenziale indicato, volta che su di esso si era fondato con argomentazione unica il primo motivo di cassazione, si vuole puntualizzare innanzi tutto che esso ha un tenore del tutto difforme e contrario alle deduzioni tratte dai ricorrenti nel caso di specie. Pur prescindendo, peraltro, da detto indirizzo, in via generale deve affermarsi l'insussistenza, nel nostro ordinamento processuale, di un principio secondo cui un atto processuale revocabile sia per ciò stesso non reclamabile o, comunque non impugnabile, quand'anche si sostenga la sua capacità lesiva di diritti, se non con riferimento a quel tipo di impugnazione che presupponga la definitività dell'atto, qualora si ritenga che la revocabilità escluda la definitività. Tutt'al più si potrebbe trarre dall'ordinamento una regola del tutto opposta, richiamando la disciplina generale delle ordinanze (art. 177 c.p.c.) per le quali la previsione di determinate forme di reclamo, o la effettiva proposizione di un reclamo, sarebbe preclusiva della revoca.
A questo punto della disamina, non interessa più valutare se e quale sia il fondamento del potere di revoca da parte del giudice delegato (se il codice di rito nella parte richiamata ovvero la stessa legge fallimentare), ne' quale ne sia l'estensione (se solo per motivi di opportunità o anche per situazioni di merito o di illegittimità) e quali gli organi cui competa; ciò che assume importanza è il rilievo che, seppure detto potere avesse i limiti indicati dai ricorrenti sulla base dell'indicato indirizzo, esso non sarebbe mai preclusivo delle forme impugnative previste a tutela dei diritti, forma individuata nel mezzo procedurale dell'art. 26 L.F. secondo l'indirizzo decisamente prevalente e risalente della giurisprudenza di questa Corte.
Poiché nella specie il reclamante lamenta proprio la lesione di un proprio diritto, conseguente all'adozione di una forma procedurale diversa da quella, in via assertiva, obbligatoriamente prevista per la fattispecie con normativa speciale (art. 2480 c.c.), il motivo di ricorso deve essere rigettato.
Con il secondo mezzo, i ricorrenti deducono la violazione e la falsa applicazione degli artt. 26, 105 e 105 L.F., 739 e 136 c.p.c., sotto diverso profilo, in relazione all'art. 360 n.. 3 e 5 c.p.c., dolendosi del fatto che il Tribunale di Milano abbia ritenuto tempestiva la proposizione del reclamo (avvenuta il 23-9-1988), mentre il relativo termine sarebbe scaduto il 21-7-88 in considerazione del fatto che con lettera 11-7-1988 il Dr. Paolo Volpati avrebbe dimostrato la conoscenza, completa dell'avvenuta vendita e sul presupposto della non tassatività e dell'equipollenza delle forme di comunicazione dei provvedimenti, ex art. 136 c.p.c.. Il mezzo di cassazione non è accoglibile in quanto, pur dovendosi ritenere che i mezzi di comunicazione non siano tassativi ed ammettano equipollenti, per cui la comunicazione comunque eseguita deve ritenersi valida ove abbia raggiunto lo scopo di assicurare la certezza in ordine all'informazione della parte circa l'esistenza ed il contenuto del provvedimento, nella specie non risulta, ne' che gli organi pubblici abbiano attivato nei confronti del reclamante una qualsiasi forma di informazione, ne' che il Dr. Volpati, alla data di riferimento indicata dai ricorrenti, conoscesse con completezza, e con la completezza degli elementi coinvolgenti la posizione soggettiva da lui sostenuta, il tenore del provvedimento disponente la vendita. In particolare nn emerge con chiarezza che egli conoscesse il nome dell'effettivo acquirente, volta che alle operazioni cui egli aveva presenziato, partecipe della gara era stato un professionista per persona da nominare, persona nominata dal professionista stesso in periodo successivo al provvedimento MOTIVI DELLA DECISIONE
reclamato; ne' il nome del sig. Moi emerge dalla lettera 11-7-1989 indicata dai ricorrenti; situazione essenziale ove si rilevi che la considerazioni della persona del nuovo socio aveva importanza essenziale in relazione alla posizione dal reclamante avanzata, sotto il profilo della forma di tutela inerente all'invocata modalità di vendita prevista dall'art. 2480 c.c..
Con il terzo motivo, i ricorrenti deducono la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1350, 1351, 1352, 2479, 2480, 1932 c.c. e 72 L.F., in relazione all'art. 360 n.. 3 e 5 c.p.c.. La censura attiene innanzi tutto alla legittimazione del Dr. Volpati, quale socio della s.r.l. SO.GE.FI., a proporre reclamo avverso il provvedimento del giudice delegato, prospettata sotto una duplice proposizione alternativa. Si assume, infatti, sotto un primo profilo, che il patto di prelazione, avente natura di contratto preliminare, non è mai invocabile ne' coercibile nei confronti del fallimento, ricadendo nella previsione dell'art. 72 L.F. che conferisce al curatore la scelta tra l'esecuzione e lo scioglimento del rapporto, scioglimento che sarebbe implicito nella messa in vendita della quota, sia pure a trattativa privata, ma previa gara per la designazione della maggiore offerta. Si assume, in alternativa, che un vincolo alla libertà di vendita può derivare dalla disciplina dell'art. 2480, 3 e 4 comma, c.c., la cui procedura attuativa legittimerebbe la società, in quanto tale, a mezzo dei suoi organi, e non il singolo socio.
Il passaggio dalla prima alla seconda ipotesi, peraltro, è introdotto con un'espressione ("non può, dunque, dirsi che il patto di prelazione statutario divenga in tal modo opponibile al fallimento") che denota come l'applicabilità dell'art. 2480 è prospettata, nelle argomentazioni dei ricorrenti, in via meramente concessiva, sostenendosi peraltro in via prioritaria (tesi più ampiamente svolta nella memoria ma già implicita nel ricorso) la estraneità della clausola statutaria prevedente la prelazione a favore dei soci alla disciplina dei commi 3 e 4 dell'art. 2480 c.c..
Poiché proprio in base alla disciplina dell'art. 2480 c.c. il Tribunale di Milano ritenne sussistere la legittimazione del socio al reclamo, e nella disciplina di detto articolo, non seguita dal giudice delegato, è stato trovato il fondamento per l'annullamento del decreto 2-6-1988 del giudice delegato al fallimento della s.r.l. EUROPAIR, la questione fondamentale da affrontare attiene alla riconducibilità della situazione oggetto di esame alla fattispecie dell'art. 2480 c.c..
Non vi è, nella specie, controversia in relazione al I comma del predetto articolo che, enunciando la regola generale della sottoponibilità ad espropriazione della quota di una società a responsabilità limitata, costituisce il presupposto delle disposizioni dei commi successivi.
Non entra neppure in gioco la disciplina del 2 comma che, prevedendo in via generale la notifica alla società dell'ordinanza disponente la vendita, contiene gia in sè una generica e generale forma di tutela dello "intuitus personae" inerente alla compagine sociale a base ristretta, con la previsione di un'informazione preventiva atta a consentire la partecipazione alla gara, e comunque alla vendita, di persone gradite alla compagine sociale esistente. Questa forma generica di tutela della società, peraltro, può essere considerata estranea alla procedura concorsuale, cui sia assoggettato il socio della società, le cui quote siano poste in vendita, volta che il richiamo speciale all'ipotesi fallimentare è operata dal IV comma, solo alla situazione del III comma dell'art. 1480 ricordato. La controversia è, quindi, limitata alla disciplina del 3 comma dell'art. 2480 c.c. che è estensibile al fallimento in virtù di una normativa speciale, in quanto derogante alla forma di vendita prevista dall'art. 106 L.F. e che, in quanto tale, costituisce norma di stretta interpretazione.
La ratio della norma, come è stato posto in evidenza nella relazione al Re (n.. 1013), è individuabile nell'esigenza di contemperare "l'interesse del creditore particolare alle vendite agli incanti con quello della società che, col disporre nell'atto costitutivo la non libera alienazione delle quote, abbia dimostrato di non volere accogliere nel suo seno persone non gradite". Si tratta, peraltro, di valutare se l'esigenza del contemperamento delle contrapposte esigenze si ponga, con le modalità dell'art. 2480, III comma, c.c., ogni qualvolta sussista una limitazione alla libera alienazione delle quote, derivi essa dalla legge o da clausola statutaria o da contratto parasociale autonomo rispetto all'atto costitutivo, ovvero se nell'ambito delle situazioni limitative occorra distinguere quelle coerenti alla fattispecie in esame ed altre ad esse estranee, suscettive di differente disciplina. La disposizione dell'art. 2480, III comma, c.c., prevedendo il preventivo accordo tra creditore procedente (il curatore, in caso di fallimento), debitore e società e, in caso di esito negativo del tentativo, il necessario ricorso alla vendita ad incanto, con l'ulteriore e finale facoltà, della società, di rendere inefficace l'aggiudicazione con la presentazione di altro acquirente, alle stesse condizioni della vendita, gradito alla società, il tutto sul presupposto che la quota non sia liberamente trasferibile, nella sua letteralità pare suscettiva di un duplice ed alternativo criterio di lettura.
Ed invero, sotto un primo profilo si potrebbe ritenere che ogni limitazione alla libera trasferibilità della quota (tragga essa fonte da atti negoziali, statutari o dalla legge), renda per ciò stesso la società legittimata ad interferire nella cessione della quota in base alla disciplina speciale richiamata; renda, di conseguenza, attuabile la vendita nella forma dell'espropriazione presso terzi ex art. 543 e ss. c.p.c. (v. cass. sent. 7409-86; n.. 454-64), sia che detta legittimazione essa abbai comunque in virtù dell'asserito effetto reale delle clausole del contratto della società regolare, ovvero in virtù della loro opponibilità a qualunque terzo cui lo statuto sociale è presuntivamente noto come conseguenza della pubblicità dell'atto costitutivo della società, sia che la fonte di detta legittimazione si rinvenga nello stesso articolo in esame, pur in presenza di qualsiasi limitazione al libero trasferimento delle quote, di qualsiasi genere esso sia. Già nella sua enunciazione la tesi, ancorata alla mera letteralità della norma, denuncia il suo limite se rapportata alla ragione giustificatrice della speciale forme di tutela normativa in esame, limite ricavabile dal suo inserimento nel sistema dell'esecuzione coattiva ed inoltre dai criteri enunciati nella già citata relazione. L'interesse tutelato, in contrapposizione a quello dei creditori procedenti, è l'interesse della società a non accogliere nella compagine sociale persone non gradite. A questo punto emergono, in relazione all'indicata ratio, le caratteristiche essenziali del limite all'alienabilità delle quote, atto a trovare corrispondente tutela nella previsione dell'art. 2480, III comma, c.c., e cioè:
A) l'opponibilità del limite ai terzi, quale manifestazione dell'effetto reale connesso all'inclusione nello statuto; da ciò l'esclusione dalla fattispecie delle limitazioni derivanti da patti parasociali, che abbiano autonomia rispetto al contratto di società, ancorché da essi possano derivare diritti a favore della società sotto il profilo del contratto a favore di terzo (per l'appunto, la società);
B) la titolarità dell'interesse sostanziale, tutelato con la forma procedurale in esame, da parte della società, non già dei soci "uti singuli", con la conseguenza che eminentemente la società, che può fare valere detto interesse, possa altresì esercitare il potere previsto dall'art. 2480, III comma, c.c.; ne deriva che limitazioni, ancorché ad effetto reale, in quanto risultanti dal contratto sociale, previste nel solo interesse dei soci ed aventi sostanziale natura di patto parasociale incluso nel contratto di società (per chi ammetta detta figura), esulerebbero dalla fattispecie procedurale dell'articolo in esame;
C) conseguentemente, nella contrapposizione e correlazione tra normativa sostanziale e norma processuale specifica, la essenziale strumentalità di quest'ultima presuppone che la fonte dell'interesse, tutelabile con le modalità procedurali dell'art. 2480, III comma, c.c., non possa essere questo stesso articolo, ma una disciplina di diritto sostanziale la cui tutela trovi corrispondenza nel mezzo processuale in esame;
D) il tipo di limitazione, presupposto dalla disciplina processuale in esame, deve essere coerente con il mezzo processuale;
deve trattarsi in sostanza, di un tipo di limite a salvaguardia di un interesse che nelle modalità procedurali dell'art. 2480, III comma, c.c. possa trovare soddisfazione.
Opponibilità ai terzi del limite, titolarità del relativo interesse da parte della società, compatibilità funzionale tra il mezzo processuale e l'interesse sostanziale tutelato, sono quindi i presupposti, tutti necessari, di applicabilità e di operatività della disciplina dell'art. 2480, III comma, c.c. più volte richiamata.
Trova, quindi, fondamento una seconda chiave di lettura della norma, difforme dall'estensione dell'interpretazione meramente letterale, collegando il presupposto della disciplina speciale al mezzo specifico previsto per realizzare il contemperamento di interessi cui la norma soprassiede, rendendone operanti le modalità operative solo in presenza di un presupposto che sia correlato al mezzo. Poiché il mezzo attraverso cui la funzione di contemperamento di interessi contrapposti si realizza, legittima la società, e solo la società, a trattare preliminarmente per la ricerca di un nuovo acquirente-socio di comune gradimento ovvero a rendere successivamente vincolante per l'aggiudicatario e per il creditore procedente (nella specie, il curatore) l'indicazione di uno o più soggetti di gradimento sociale, giustificherebbe l'interesse della società. Limitazioni che, invece, operassero solo sui rapporti tra i soci comportanti un sindacato di blocco, non incidendo sull'interesse della società in quanto tale e rendendo estraneo al regolamento convenzionale di interessi tra i soci la posizione della società stessa rispetto al presupposto negoziale, sia pure limitativo della cessione di quote.
La "ratio" indicata della disciplina in esame, trova indubbiamente il suo presupposto logico nella clausola di gradimento il cui effetto reale, se inserita nello statuto, e la cui predisposizione alla soddisfazione di un interesse della società, sono oggetto di opinioni di dottrina prevalenti e di risalente giurisprudenza di questa Corte.
A diversa conclusione deve giungersi, invece, per le clausole di prelazione, il cui materiale inserimento nello statuto non partecipa della natura, della funzione e dell'efficacia propria delle altre disposizioni statutarie, in quanto la relativa limitazione è posta essenzialmente nell'interesse dei soci, ai quali solo il diritto di prelazione compete e giova, sia nell'ipotesi in cui la prelazione sia prevista in favore di un socio qualsiasi, sia quando, come nel caso di specie, essa vantaggi vincolativamente tutti i soci in funzione delle rispettive quote. Ancorché la finalità della clausola di prelazione del secondo tipo, coincidente con quella in esame, sia analoga a quella della clausola di gradimento, da essa pur tuttavia differisce, sia perché tende sostanzialmente a mantenere l'equilibrio tra la partecipazione dei soci residui analoga a quella prevista, in altro settore, dall'art. 732, III comma, c.c., sia perché essa non può trovare nella disciplina dell'art. 1480, III comma, c.c. la forma di tutela ivi prevista con l'offerta di un acquirente di gradimento, volta che l'unica possibile attuazione della prelazione di quel tipo è l'acquisto da parte di tutti i soci residui in proporzione alle rispettive partecipazioni. Ciò trova ulteriore conferma quando lo stesso statuto non preveda (e nel caso di specie non risulta dal decreto impugnato detta previsione) alcuna competenza degli organi societari in relazione all'esercizio della prelazione stessa.
Può anche darsi che l'interpretazione negoziale, in casi singoli, suggerisca di ritenere che nello statuto il patto di prelazione sia connesso, ancorché implicitamente, ad un patto di gradimento, coinvolgente direttamente la società con i suoi organi, da attuare con le modalità della prelazione. Si tratta, però, di un'interpretazione negoziale, riservata al giudice del merito, il quale sul punto non ha svolto rilievo alcuno.
Ancorché possa ritenersi, come è pur stato ritenuto in dottrina ed in giurisprudenza, che il patto di prelazione abbia effetto reale (v. Cass. Sent. 26-10-1973 n.. 2763 che richiama Cass. 10-10-1957 n.. 3702 - contra la precedente giurisprudenza; Cass. 15-2-1944 n.. 91;
Cass. 11-3-46 n.. 252; Cass. 12-6-50 n.. 1749), il cui contenuto minimo è l'opponibilità ai terzi in virtù della pubblicità statutaria, non per questo essa deve individuare necessariamente nella società il titolare del relativo diritto, volta che detto diritto la clausola conferisce ai soci in quanto tali, ed a tutti i soci in connessione vincolata.
Se, però, la clausola di prelazione conferisce diritti ai soci, e non alla società, essa non è coerente con la forma di tutela processuale dell'art. 2480, III comma, c.c., che presuppone il conferimento alla società della titolarità dell'interesse tutelato, secondo il postulato di premessa, e l'esercizio delle conseguenti facoltà da parte degli organi societari.
In definitiva, in presenza del patto di prelazione del tipo in esame, non può trovare applicazione la disciplina dell'art. 2480, III comma, c.c., richiamata in caso di fallimento dal 4 comma dello stesso articolo.
Entro questi limiti il ricorso contro il decreto del Tribunale di Milano, fondato essenzialmente sull'applicabilità dell'art. 2480 c.c. al caso di specie, deve essere accolto e gli atti rimessi ad altra sezione dello stesso Tribunale, che riesaminerà la situazione dando applicazione ai principi sopra espressi.
P.Q.M.
La Corte; accoglie per quanto di ragione il terzo motivo; rigetta il I ed il II motivo; cassa e rinvia, anche per decidere delle spese inerenti alla presente fase, ad altra sezione del Tribunale di Milano.
Roma 16-5-90.