Crisi d'Impresa e Insolvenza

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 20216 - pubb. 17/07/2018

Aumento del capitale con rinuncia al diritto di opzione e procedura competitiva di cui all'art. 163-bis l.f.

Tribunale Napoli, 13 Giugno 2018. Est. Savarese.


Concordato preventivo - Aumento di capitale con rinuncia al diritto di opzione e ingresso di nuovi soci - Procedura competitiva di cui all'art. 163-bis l.f. - Applicazione - Esclusione



Alla proposta di concordato preventivo che preveda un aumento del capitale sociale della proponente con rinuncia al diritto di opzione e dunque l'ingresso di nuovi soci, non è applicabile la procedura competitiva di cui all'art. 163-bis legge fall., dettata per ipotesi assolutamente differenti dal caso in cui la società debitrice realizzi un’operazione di modificazione degli assetti proprietari a mezzo di una deliberazione di aumento del capitale sociale rispetto alla quale i titolari dei beni oggetto di atto dispositivo (come la rinuncia al diritto di opzione) sono i soci e soltanto i soci. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Massimario Ragionato


Segnalazione dell'Avv. Massimiliano Ratti

TRIBUNALE DI NAPOLI

SETTIMA SEZIONE CIVILE

N. 18/16 R.F.

 

Il Tribunale di Napoli, riunito in camera di consiglio in persona dei magistrati:

- dr.Gian Piero Scoppa - Presidente

- dr. Nicola Graziano - Giudice -

dr. Eduardo Savarese - Giudice del. e rel.

ha pronunziato il presente

DECRETO

Omissis

Giova premettere:

1) quanto alle essenziali cadenze procedimentali, la società è stata ammessa prima al concordato con riserva e poi al concordato preventivo in continuità aziendale: nell’ambito della procedura, veniva avanzata una proposta concorrente ex art. 163 bis L.F., dichiarata inammissibile dal tribunale (avverso tale decreto pende reclamo in corte d’appello), si teneva poi l’adunanza dei creditori e, raggiunte le maggioranze di legge, veniva fissata al 16 maggio 2018 l’udienza per l’omologazione del concordato, differita, per la proposizione di due opposizioni ex art. 180 L.F., all’udienza del 13 giugno 2018, ove il tribunale, ritenendo non pregiudiziale la decisione della Corte d’Appello sul reclamo avverso la declaratoria di inammissibilità della proposta concorrente, si riservava di decidere;

2) quanto al contenuto essenziale del piano concordatario, esso si fonda sul mutamento dell’assetto proprietario attuale, grazie all’intervento di un massiccio investimento straniero. In particolare, il 14 luglio 2017 l’investitore Bain presentava alla società una proposta di investimento finalizzata al rafforzamento patrimoniale, economico e finanziario di GBSC, da realizzarsi attraverso un aumento di capitale e un finanziamento prededucibile ai sensi dell’art. 182-quater, Legge Fallimentare, per complessivi USD 118,5 milioni;

importo che, unitamente alle disponibilità di cassa della Società prodottesi nel periodo concordatario e ai flussi derivanti dalla continuità aziendale, anche attraverso l’emissione di strumenti finanziari partecipativi (SFP), viene destinato al soddisfacimento dei creditori nell’ambito del piano e della proposta di concordato con continuità aziendale ai sensi degli art. 160 e 186-bis Legge Fallimentare.

In particolare, quanto ad ammontare e natura dell’investimento, esso consta dell’equivalente in Euro di USD (dollari americani) 6.000.000,00 (al tasso di cambio rilevato il giorno precedente quello di sottoscrizione dell’aumento del capitale sociale), di cui Euro 1 milione a capitale sociale e la differenza a sovrapprezzo; e USD 112,5 milioni a titolo di finanziamento pre-deducibile ai sensi dell’art. 182-quater, III comma, Legge Fallimentare.

Le condizioni dell’investimento sono le seguenti:

(a) il passaggio in giudicato del decreto di omologa della proposta di concordato presentata da GBSC nei medesimi termini e condizioni indicati nell’offerta, entro il 31 marzo 2018, termine poi differito al 30 giugno 2018;

(b) l’adozione da parte dell’assemblea straordinaria della Società, entro 10 Giorni Lavorativi dall’accettazione dell’offerta, della delibera (condizionata anch’essa all’omologa definitiva del concordato) avente ad oggetto: (I) la copertura integrale delle perdite ex art. 2447 cod. civ. maturate dalla Società al 30 aprile 2017; (II) l’azzeramento del capitale sociale con contestuale annullamento di tutte le azioni in circolazione di GBSC; (III) l’aumento di capitale che, previa rinuncia unanime di tutti i soci all’esercizio del diritto di opzione, è stato offerto in sottoscrizione all’Investitore;

(c) l’integrale stralcio concordatario dei finanziamenti soci erogati da G. International S.A. in favore della Società per complessivi USD 20 milioni;

(d) le dimissioni dalla carica degli attuali membri del Consiglio di Amministrazione della Società a far data dall’Omologa Definitiva del concordato, con contestuale rinuncia a far valere qualsivoglia pretesa nei confronti della stessa a qualsivoglia titolo, fermo restando che il Comandante G. B. sarà nominato quale Presidente del Consiglio di Amministrazione ed Amministratore Delegato della Società.

Quanto alle garanzie relative all’offerta, esse consistono in: lettera di patronage avente ad oggetto l’impegno di alcuni fondi di investimento facenti parte del gruppo Bain a dotare l’Investitore della provvista necessaria all’investimento nei termini di cui all’Offerta Bain; deposito cauzionale dell’importo di USD 1 milione presso un Notaio di fiducia di GBSC, che resterebbe acquisito al patrimonio di GBSC qualora l’Investitore si dovesse rendere inadempiente alle obbligazioni assunte nell’Offerta Bain.

Questi i termini principali del finanziamento soci: Importo finanziato: USD 112,5 milioni; Margine: 12.5% annuo; Data di Scadenza: La data cadrà 6 mesi dopo l'ultima data di pagamento prevista dal piano di concordato; Periodo di Interessi: 3 mesi, restando inteso che l’ultimo Periodo di Interessi coinciderà con la Data di Scadenza; Rimborso: “bullet” (i.e. in un'unica soluzione) alla Data di Scadenza con riferimento all’importo in linea capitale. Gli interessi matureranno giornalmente con riferimento a ciascun Periodo di interessi e dovranno essere pagati in un’unica soluzione alla Data di Scadenza (modalità PIK); Rimborso anticipato volontario: permesso in ogni momento senza alcuna penale ma soggetto alla condizione che il Prenditore abbia un livello minimo di cassa almeno pari a USD 4.000.000, oltre al fondo accantonato per “rischi specifici” per un importo pari a USD 0,5 milioni, come di volta in volta eventualmente ridottosi.

Al fine di salvaguardare la solidità patrimoniale della Società nell’arco di piano, potendosi verificare una riduzione del patrimonio netto, l’Investitore ha rilasciato in favore della Società un “equity committment”, ossia un impegno a mantenere la Società patrimonializzata nell’arco del piano concordatario qualora si dovessero verificare perdite rilevanti ai sensi degli artt. 2446 e 2447 cod. civ.

Su questa base, il tribunale di Napoli ha emesso decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo.

Ancora in via preliminare, anche al fine di dar conto di alcuni dei motivi di opposizione all’omologa sollevati dai due opponenti, occorre precisare l’articolazione in classi del piano concordatario.

Classe I: creditori muniti di privilegio generale mobiliare a)Creditori inclusi e relativo ammontare . I crediti inclusi in questa classe sono pari a Euro 895.644,12 e USD 77.701,13 al 29 dicembre 2016 (al netto dei crediti per i quali la Società ha ottenuto autorizzazione al pagamento ai sensi dell’art. 182-quinquies, V comma, Legge Fallimentare). Tale classe comprende tutti i creditori le cui ragioni creditorie sono assistite da privilegio generale sui beni mobili della Società. La proposta prevede la soddisfazione integrale dei creditori collocati nella classe l, mediante pagamento in danaro, della sorte capitale e degli interessi di legge, nel termine di 60 (sessanta) giorni dall’Omologa Definitiva. Quanto al trattamento di fine rapporto (TFR) si precisa che il relativo accantonamento, pari a Euro 806.889,77, non è stato conteggiato nella classe in quanto i dipendenti proseguiranno il rapporto di lavoro durante l’arco del Piano Concordatario, e le somme accantonate a titolo di TFR saranno corrisposte solo qualora i relativi rapporti di lavoro cesseranno (per pensionamento, dimissioni volontarie o per altra causa).

Classe II: creditori ipotecari navali e pignoratizi per la porzione capiente delle rispettive pretese.

Creditori inclusi e relativo ammontare. L’ammontare dei crediti inclusi nella presente classe è pari a USD 113.383.136,27 di cui (i) USD 112.500.000 corrispondente alla sola porzione capiente dei crediti sorti in forza dei finanziamenti ipotecari navali concessi alla Società, così come determinata alla luce del valore delle navi (sui cui insiste la garanzia ipotecaria) accertato nella Perizia ex art. 160 comma 2 L.F.; (ii) USD 34.698,76 sul conto corrente il cui saldo è oggetto di pegno in favore di UniCredit Luxembourg S.A.; e (iii) USD 848.437,51 sul conto corrente il cui saldo è oggetto di pegno in favore di Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. I creditori di tale classe si differenziano dagli altri creditori in ragione del privilegio ipotecario che assiste i loro crediti o dall’esistenza di un diritto di pegno in loro favore sul saldo dei conti correnti della Società. Per questi, la proposta prevede la soddisfazione integrale, mediante pagamento in danaro nel termine di 60 giorni dalla definitività del decreto di omologa del concordato. La società, quale conseguenza di detto pagamento, richiede che le ipoteche e tutte le iscrizioni / trascrizioni pregiudizievoli insistenti sulle navi siano oggetto di cancellazione.

Classe III: creditori ipotecari navali degradati. Creditori inclusi e relativo ammontare. L’ammontare dei crediti inclusi nella presente classe è pari a USD 298.584.362,63 alla data del 29 dicembre 2016, corrispondente alla porzione incapiente dei crediti sorti in forza dei finanziamenti ipotecari navali concessi in favore della Società, determinata alla luce delle risultanze della Perizia ex art.160 comma 2 L.F., oltre agli interessi che matureranno ai sensi di legge sui crediti ipotecari navali fino alla data di omologa. I creditori di tale classe si differenziano dagli altri creditori chirografari in ragione della natura del loro crediti (crediti privilegiati oggetto di degrado concordatario) e del trattamento che viene loro offerto nell’ambito della proposta concordataria, come di seguito descritto. Per essi, la proposta prevede la soddisfazione non integrale nei termini che seguono: - complessivi USD 8.000.000, corrisposti ai creditori in misura proporzionale al credito vantato da ciascuno di essi, in quattro rate annuali di pari importo, a decorrere dal 31 dicembre 2019. Quanto all’equivalente in USD di Euro 1.000.000 (al cambio rilevato il giorno precedente l’efficacia della delibera di aumento di capitale) mediante, il piano concordatario contempla l’attribuzione a ciascun creditore, in proporzione all’ammontare del credito residuo, di strumenti finanziari partecipativi emessi dalla Società ai sensi dell’art. 2346, VI comma, cod. civ., il cui regolamento è conforme a quello previsto in allegato numerato quale doc. n. 30 alla proposta di piano, muniti di diritti patrimoniali in relazione ai quali il piano concordatario stima, ma non garantisce in alcun modo, una remunerazione compresa in un range tra 21,9 e 37 milioni USD.

Per espresso patto concordatario, ai creditori ricompresi in questa classe verrà altresì attribuito - secondo un meccanismo di cash sweep e sempre in proporzione al valore di ciascun credito - tutta la cassa che la Società avrà a disposizione alla data di omologa definitiva, eccedente i seguenti importi: (i) USD 4,0 milioni considerata quale soglia di cassa “minima” affinché la Società possa operare in condizioni di sicurezza con una flotta di 15 navi alla data di omologa; (ii) la cassa vincolata per l’effettuazione delle visite speciali di classe (obbligatorie per legge) che verranno completate nell’anno 2017 pari, alla data del 10 luglio 2017, a USD 2.230.739,24; (iii) USD 0,5 milioni quale “fondo procedura rischi specifici” relativo all’esecuzione del concordato; e (iv) USD 0,5 milioni quale fondo rischio cambio Euro/USD relativo all’esecuzione dell’aumento di capitale dell’Investitore all’omologa definitiva del concordato (fondo che verrà liberato, secondo il meccanismo di cash sweep, in favore dei creditori appartenenti a tale classe nell’ipotesi in cui non si verifichino le circostanze in base alle quali esso è stato costituito).

Il collegio rileva, a questo proposito, che prima delle operazioni di voto, la società ha avanzato, in data 6 febbraio 2018, una proposta migliorativa del 6 febbraio, in base alla quale l’articolo 8.2, paragrafo (b) del Regolamento SFP è stato integralmente sostituito dal seguente paragrafo: “dopo l’avveramento della Condizione, ove vi siano Proventi eccedenti quanto necessario a soddisfare la Condizione, una parte di tali Proventi di importo non superiore ai Ricavi Netti Periodici (i “Proventi Secondo Layer”) sarà distribuita pari passu agli Azionisti e ai Titolari di SFP in conformità alle seguenti percentuali, fino alla data in cui i Titolari di SFP abbiano ricevuto una porzione complessiva di Proventi pari al Secondo Layer:- il 49% dei Proventi Secondo Layer verrà distribuito agli Azionisti, pro quota tra gli Azionisti in proporzione alla percentuale di Azioni detenute di volta in volta da ciascun Azionista; e- il 51% dei Proventi Secondo Layer verrà distribuito ai Titolari di SFP, da ripartire pro quota fra i Titolari di SFP in proporzione alla percentuale di SFP detenuta da ciascun Titolare di SFP alla data di tale distribuzione”. In secondo luogo, l’articolo 9.2, paragrafo (b) del Regolamento SFP è stato integralmente sostituito dal seguente paragrafo: “dopo l’avveramento della Condizione, ove vi siano Proventi di Liquidazione eccedenti quanto necessario a soddisfare la Condizione, una parte di tali Proventi di Liquidazione di importo non superiore al Valore di Liquidazione del Business (i “Proventi di Liquidazione Secondo Layer”) sarà distribuita pari passu agli Azionisti e ai Titolari di SFP in conformità alle seguenti percentuali, fino alla data in cui i Titolari di SFP abbiano ricevuto una porzione complessiva di Proventi e/o Proventi di Liquidazione pari al Secondo Layer:- il 49% dei Proventi di Liquidazione Secondo Layer verrà distribuito agli Azionisti, pro quota tra gli Azionisti in proporzione alla percentuale di Azioni detenute di volta in volta da ciascun Azionista; e- il 51% dei Proventi di Liquidazione Secondo Layer verrà distribuito ai Titolari di SFP, da ripartire pro quota fra i Titolari di SFP in proporzione alla percentuale di SFP detenuta da ciascun Titolare di SFP alla data di tale distribuzione” . Infine, l’articolo 13.10, paragrafo (b) del Regolamento SFP è stato integralmente sostituito dal seguente paragrafo:“dopo l’avveramento della Condizione, ove vi siano Proventi Vendita eccedenti quanto necessario a soddisfare la Condizione, una parte di tali Proventi Vendita di importo non superiore al Valore di Uscita (i “Proventi Vendita Secondo Layer”) sarà distribuita pari passu agli Azionisti e ai Titolari di SFP in conformità alle seguenti percentuali, fino alla data in cui i Titolari di SFP abbiano ricevuto una porzione complessiva di Proventi e/o Proventi Vendita pari al Secondo Layer:- il 49% dei Proventi Vendita Secondo Layer verrà distribuito agli Azionisti, pro quota tra gli Azionisti in proporzione alla percentuale di Azioni detenute di volta in volta da ciascun Azionista; e- il 51% dei Proventi Vendita Secondo Layer verrà distribuito ai Titolari di SFP, da ripartire pro quota fra i Titolari di SFP in proporzione alla percentuale di SFP detenuta da ciascun Titolare di SFP alla Data di Trasferimento”. Il regolamento degli SFP è stato conformato a quanto previsto nella proposta migliorativa con delibera dell’assemblea straordinaria dei soci della GBSC in data 30 aprile 2018 assunta dinanzi al Notaio Carlo Marchetti di Milano (rep 14379, racc. 7616).

Classe IV: creditori chirografari strategici. Creditori inclusi e relativo ammontare. L’ammontare dei crediti inclusi nella presente classe è pari a USD 1.891.516,09 e Euro 1.272.740,11 alla data del 29 dicembre 2016 (al netto dei crediti per i quali la Società ha ricevuto autorizzazione al pagamento ai sensi dell’art. 182-quinquies, V comma, Legge Fallimentare e che sono effettivamente già stati pagati dalla Società). In tale classe sono inclusi i creditori chirografari qualificati come “strategici”, ossia tutti quei fornitori di beni e servizi di cui la Società intende avvalersi nella prosecuzione dell’attività armatoriale (anche in ragione di vincoli tecnici relativi alla flotta) per qualità ed economicità dei servizi prestati. I creditori collocati in questa classe si differenziano dai creditori delle Classi I e II in ragione della natura chirografaria del loro credito, nonché dai creditori delle classi III e V in ragione della loro natura “strategica”. Ai creditori allocati in tale classe viene offerto un trattamento migliore rispetto alle altre classi di creditori chirografari in ragione dell’interesse della Società (funzionale al Piano di continuità e, quindi, al miglior soddisfacimento dei creditori), a proseguire i rapporti commerciali attualmente in essere e, dunque, ad evitare un pregiudizio alla Società (anche in ragione di vincoli tecnici relativi alla flotta) derivante dalla possibile interruzione delle forniture e dalla difficoltà di reperire nuovi fornitori aventi i medesimi standard qualitativi ed economici. Per i creditori collocati nella presente classe, la proposta prevede la soddisfazione non integrale mediante il pagamento in danaro di una somma pari al 70% del valore nominale del relativo credito in due rate di pari importo, di cui la prima entro 90 giorni dall’omologa e la seconda al 30 giugno 2019. Quanto ai crediti residui, gli stessi stesso saranno oggetto di stralcio concordatario.

Classe V: altri creditori chirografari. Creditori inclusi e relativo ammontare.

L’ammontare dei crediti inclusi nella presente classe è pari a USD 2.224.413,28 e Euro 2.401.498,54 alla data del 29 dicembre 2016. In tale classe sono inclusi tutti gli altri creditori chirografari della Società, inclusi i creditori finanziari la cui esposizione deriva dalle linee di credito a breve termine non garantite. I creditori allocati in questa classe si differenziano dai creditori delle Classi I e II in ragione della natura chirografaria del loro credito, nonché dai creditori della classe IV in ragione della loro natura “non strategica”, in quanto le loro prestazioni non sono funzionali alla prosecuzione dell’attività di impresa. Per i creditori collocati nella presente classe, la proposta prevede la soddisfazione non integrale mediante il pagamento in danaro di una somma pari al 20% del valore nominale del relativo credito in due rate di pari importo, una al 31 dicembre 2018 e l’altra al 31 dicembre 2019. Quanto ai crediti residui, gli stessi saranno oggetto di stralcio concordatario.

L’esito delle operazioni di voto.

Sulla proposta di piano, come modificata il 6.2.18, e come sopra riassunta, le classi di creditori legittimati al voto hanno espresso il loro dissenso ovvero il loro consenso. Come emerge dalla istanza n. 15 del 2 marzo 2018, depositata dai Commissari Giudiziali, l’esito delle operazioni di voto, che si sono svolte dall’adunanza dei creditori tenutasi il 7 febbraio 2018 fino al 27 febbraio 2018 ex art. 178 L.F, è stato il seguente. Premesso che le maggioranze di legge sarebbero state rispettate ove vi fosse la maggioranza delle classi votanti (dunque, due su tre) e quella numerica, pari ad almeno euro 144.419.484,00 complessivi, i Commissari hanno attestato che sono pervenuti in tempo utile, e quindi entro le ore 23,59 del 27 febbraio 2018, i seguenti voti:

- per la Classe III n. 5 voti favorevoli per complessivi euro 201.754.940, n. 1 voto contrario per complessivi euro 28.268.849, n. 2 voti tacitamente non favorevoli per complessivi euro 51.489.628. La Classe III ha pertanto ottenuto una maggioranza dei voti favorevoli pari al 71,67%;

- per la Classe IV n. 66 voti favorevoli per complessivi euro 2.544.174, di cui 1 voto (euro 36.495) pervenuto in data antecedente a quella fissata per l’adunanza dei creditori; n. 29 voti tacitamente non favorevoli per complessivi euro 301.677. La classe IV ha pertanto ottenuto una maggioranza dei voti favorevoli pari al 89,40%;

- per la Classe V n. 32 voti favorevoli per complessivi euro 4.405.751, di cui n.

1 voto (euro 550) pervenuto in data antecedente a quella fissata per l’adunanza dei creditori; n. 1 voto contrario per complessivi euro 4.039; n. 25 voti tacitamente non favorevoli per complessivi euro 69.908. La classe V ha ottenuto una maggioranza di voti favorevoli pari al 98,35%.

I Commissari hanno dunque attestato che il totale dei voti favorevoli ammonta ad euro 208.704.864, pari al 72,26% del totale dei crediti pari ad euro 288.838.965, rilevando che la proposta di concordato della GBSC S.p.A. è stata approvata dai creditori in virtù del conseguimento di entrambe le maggioranze indicate all’art. 177 L.F. avendo ottenuto il consenso di n. 3 classi su n. 3 classi ammesse al voto e la maggioranza dei creditori ammessi al voto per complessivi euro 208.704.864 su euro 288.838.965, pari al 72,26%.

A seguito di ciò il tribunale, come si è detto, ha adottato il Decreto di fissazione dell’udienza, pubblicato ai sensi dell’art. 17 L.F., notificato a cura della Società istante al Commissario Giudiziale e al creditore espressamente dissenziente BNP PARIBAS, Succursale italiana, con sede in Milano, 20124, alla Piazza Lina Bo Bardi n. 3, codice fiscale e numero d’iscrizione del Registro delle Imprese di Milano: 04449690157, REA n. MI-731270, a mezzo posta elettronica certificata in data 4 aprile 2018.

L’oggetto dell’opposizione all’omologa.

Nell’ambito del procedimento di omologazione, sono state proposte due opposizioni.

Gli opponenti non appartengono, come si è visto, a classi di creditori dissenzienti, nel caso di specie non esistenti: pertanto, i rilievi ivi mossi non riguardano, né lo potrebbero, la convenienza del piano concordatario, e su tale profilo, quindi, il tribunale non si esprimerà. Piuttosto, le opposizioni sollecitano il tribunale all’esercizio rinnovato di un più penetrante vaglio di legittimità circa l’ammissibilità stessa della domanda e del piano concordatario.

Da tanto deriva che le questioni di legittimazione della L. sollevate nelle difese della società in concordato sono irrilevanti, tanto più se si rileva come la L. risulta il soggetto che ebbe a avanzare una proposta concorrente, dichiarata inammissibile, e comunque rigettata da questo tribunale, sicché non può negarsi che sussista in capo a questa opponente un interesse concreto ad agire, che è quanto è richiesto dall’art. 180 L.F. quando attribuisce appunto legittimazione a proporre opposizione a qualsiasi interessato.

I motivi di opposizione sono trattati di seguito, con l’esame e le conclusioni del tribunale per ciascuno di essi.

 

1. Violazione dell’art. 163 bis L.F.

L’Opponente L. afferma che la “proposta di concordato presentata da GBSC è viziata ed illegittima, e la procedura di concordato è irregolare, perché consente il trasferimento, di fatto, dell’intera azienda sociale al terzo investitore (Punta Carena s.r.l.), senza prevedere un procedimento competitivo che permetta a tutti i terzi potenzialmente interessati di concorrere” (cfr. pag. 8 dell’Opposizione LH). Secondo quest’opponente, infatti, occorre accedere ad una interpretazione estensiva dell’art. 163 bis L.F., disposizione che “esprime il principio generale in forza del quale ogni trasferimento, dietro corrispettivo, di beni in favore di un terzo nel corso o in esecuzione della procedura di concordato preventivo deve avvenire sulla base di procedure competitive”.

L’art. 163-bis L.F. prevede che “quando il piano di concordato di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e), comprende una offerta da parte di un soggetto già individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore, anche prima dell'omologazione, verso un corrispettivo in denaro o comunque a titolo oneroso dell'azienda o di uno o più rami d'azienda o di specifici beni, il tribunale dispone la ricerca di interessati all'acquisto disponendo l'apertura di un procedimento competitivo a norma delle disposizioni previste dal secondo comma del presente articolo. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche quando il debitore ha stipulato un contratto che comunque abbia la finalità del trasferimento non immediato dell'azienda, del ramo d'azienda o di specifici beni”.

Secondo la società in concordato, invece, l’interpretazione suggerita dall’opponente pretenderebbe di estendere ai soci di GBSC il “vincolo” derivante dall’esperimento delle c.d. procedure competitive, quando invece la norma in esame limita questo vincolo esclusivamente nei confronti del debitore. Nella memoria difensiva depositata nei termini assegnati dal tribunale, la società in concordato deduce: “(…) deve all’uopo rammentarsi che le Parti, come definite nell’offerta vincolante di Punta Carena s.r.l., sono l’Investitore (Punta Carena s.r.l.) nonché i c.d. Attuali Azionisti di GBSC (ossia la Famiglia B. e la G. International S.A.)”.

Il tribunale non ritiene fondato questo primo motivo di opposizione. Con una interpretazione accentuatamente sostanzialista, infatti, l’opponente finisce con l’identificare due fattispecie completamente differenti: l’ingresso nel capitale sociale di un nuovo socio, attuato attraverso una delibera di riduzione, e successivo aumento, con rinuncia al diritto di opzione, da un lato, la vendita dell’azienda, dall’altro lato. Il trasferimento del bene della società a terzi è oggetto del vincolo normativo consistente nell’attivazione di una procedura competitiva. Questo vincolo non può intendersi esteso, se non attraverso una forzata interpretazione teleologica in totale distonia con la lettera della disposizione e il suo immediato perimetro applicativo, al caso in cui la società debitrice realizza un’operazione di modificazione degli assetti proprietari, a mezzo una deliberazione di aumento del capitale sociale, rispetto alla quale i soggetti giuridici titolari dei beni oggetto di atto dispositivo (come la rinuncia al diritto di opzione) sono i soci e soltanto i soci.

In un caso di previsione di aumento del capitale sociale successivo all’omologa del concordato, la giurisprudenza ha del pari escluso il rilievo dell’art. 163 bis L.F., poiché la deliberazione di aumento non è assoggettabile a quest’ultima disposizione, la cui ratio “è quella di assicurare massimamente il soddisfacimento dei creditori attraverso l’espletamento di una procedura competitiva che consenta di liquidare tutto o parte del patrimonio della società al miglior prezzo conseguibile sul mercato” (Trib. Vincenza, 4 ottobre 2016).

La legge fallimentare, piuttosto, stimola la realizzazione di investimenti, come dimostra la disciplina speciale posta dall’art. 182 quater L.F., invocata nel presente piano concordatario, e funzionale a garantire la prededucibilità quale misura premiale dell’investimento realizzato per rilanciare l’impresa in crisi, tanto più quando si tratti di una continuità aziendale. La ottimizzazione dell’interesse del ceto creditorio si attua, dunque, attraverso: a) la competitività di cui all’art. 163 bis L.F., ove si tratti di cedere a qualsiasi titolo l’azienda o un ramo di essa e, b) il canale dei finanziamenti prededucibili di cui all’art. 182 quater L.F. Sarebbe allora incoerente accedere a una interpretazione che sottoponga comunque a procedura competitiva la manovra di rilancio dell’impresa attuata con finanziamenti ex art. 182 quater L.F., di per sé ritenuta meritevole di specifica tutela da parte del legislatore, e non sottoponibile, dunque, alla procedura prudenziale e garantista assicurata dal differente meccanismo di cui all’art. 163 bis L.F.

L’opponente richiama un precedente di legittimità che, in materia fiscale e del relativo trattamento, equipara il trasferimento della partecipazione al trasferimento dell’azienda. Ma si tratta di fattispecie irrilevante nel caso di specie. Ha ragione la società in concordato a mettere in evidenza, a questo proposito, che “(U)n conto è come trattare fiscalmente una operazione, altro è invece compiere un (ben acrobatico) salto logico, oltre che giuridico, arrivando inammissibilmente a sostenere che “l’equiparazione fiscale” delle fattispecie (trasferimento della partecipazione e dell’azienda) possa condurre l’interprete ad applicare una norma (l’art. 163-bis L.F.) a soggetti e rispetto ad atti che essa non contempla in alcun modo”.

Del pari non assimilabile alla presente è la fattispecie decisa dal Tribunale di Bologna con decreto del 6 aprile 2016, pure invocato da parte opponente. In quel caso, infatti, ci si trovava di fronte a una cessione di azienda ad una newco che, attraverso le risorse rese disponibili per il tramite di un aumento di capitale sociale riservato, avrebbe corrisposto alla società in concordato il “provento derivante dal trasferimento dell’azienda in continuità a favore della Newco”.

Pertanto, non può dirsi violato l’art. 163 bis L.F.

 

2. Non corretta formazione delle classi e disomogeneo trattamento.

Entrambi gli opponenti hanno sollevato la questione della illegittimità della proposta concordataria, per plurime questioni attinenti alla formazione delle classi. In particolare, una prima questione attiene al trattamento asseritamente differenziato riguardante i creditori della classe III; una seconda questione attiene invece alla non omogeneità degli interessi economico-giuridici della classe III, in quanto molti dei creditori ivi confluiti sono assistiti anche da garanzie personali, laddove altri creditori, tra i quali l’opponente BNP Paribas, sarebbero sforniti di tali garanzie.

Tale motivo è infondato in entrambe le sue declinazioni.

Quanto al non uniforme trattamento dei creditori confluiti nella III classe, a questa, come si è già detto nella rappresentazione che precede, viene riconosciuta l’attribuzione di un importo fisso di USD 8 milioni, oltre agli importi scaturenti dal meccanismo di cash sweep e l’assegnazione di strumenti finanziari. Gli opponenti invece sottopongono al tribunale la presenza di differenti percentuali di soddisfacimento finale, invocando proprio le tabelle redatte dalla stessa società in concordato. In particolare, invocando la tabella contenuta a pagina 74 del piano di concordato, L. deduce che: “La violazione dell’obbligo di trattare in modo eguale i creditori inseriti nella stessa classe è determinata dalle modalità di distribuzione della somma di $8m destinata ai creditori della classe III. Tale somma, infatti, non è distribuita in proporzione all’ammontare del credito di cui ciascun creditore è titolare nell’ambito della classe III, ma in proporzione all’ammontare complessivo di cui ciascun creditore navale ipotecario era titolare, comprensivo sia di quello incluso nella classe II (credito capiente), sia di quello incluso nella classe III (credito incapiente). In ragione di ciò, la modalità di distribuzione della somma di $8m determina che ai creditori della classe III siano attribuite percentuali diverse di soddisfacimento del proprio credito incluso nella medesima classe, con conseguente violazione del principio della par condicio creditorum tra creditori della stessa classe”.

La doglianza non è fondata, ed è frutto di una non corretta interpretazione della tabella richiamata sopra, alla pagina 74 del piano concordatario. Infatti, tali tabelle contengono percentuali differenti, in quanto contengono una sintesi complessiva e unitaria della posizione creditoria di ciascun creditore ipotecario navale, comprensiva, quindi, non solo della parte “capiente” rientrante nella classe II, ma anche della parte “non capiente”, degradata a chirografo e confluita nella classe III. Ciò non toglie che il capitale di 8 milioni sia offerto in modo proporzionale alla quota di credito incapiente confluita nella III classe, così come confermato nella integrazione del parere motivato favorevole all’omologa, reso dai commissari giudiziali ex art. 180 L.F.

Quanto alla asserita non uniformità di composizione della classe III, poiché in essa confluiscono creditori assistiti e non assistiti da garanzie personali, è utile richiamare, in primo luogo, la giurisprudenza di legittimità. La Corte di Cassazione, con la sentenza 10 febbraio 2011 n. 3274, ribadendo che l’articolazione dei creditori chirografari in classi è frutto di una scelta discrezionale del proponente, dal momento che i creditori chirografari per loro natura sono accomunati da un interesse economico omogeneo, ha osservato:

“in relazione al problema, che pure esiste, dei creditori provvisti di garanzie fornite da terzi (…) la loro posizione non è giuridicamente diversa, nel rapporto con il debitore principale insolvente o in crisi, da quella degli altri creditori e muta solo sotto il profilo pratico così come può avvenire per altri creditori per effetto di situazioni non classificabili e solo indirettamente incise dalla proposta (si pensi ad un concorrente dell’impresa insolvente che vota contro il concordato perché ritiene più vantaggioso eliminare un competitore piuttosto che recuperare il credito o, al contrario, di un imprenditore che vota a favore pur in presenza di un’offerta misera convinto di poter interagire vantaggiosamente con l’impresa uscita dalla crisi, oppure ancora al creditore a rischio di revocazione non ancora autorizzata), senza considerare i profili della pratica difficoltà, evidenziata dalla dottrina, di emersione delle garanzie e di valutazione delle probabilità di escussione”.

Nel caso di specie, GBSC ha deciso coerentemente e ragionevolmente, senza incorrere in alcuna forma di abuso, di formare una classe unica per i crediti bancari ipotecari per la parte degradata a chirografo.

A questo proposito, certamente condivisibili sono le osservazioni sviluppate nella memoria difensiva della società in concordato, in merito all’impossibilità di una diversa scelta di formazione della classe: “Al debitore proponente, infatti, è preclusa ogni valutazione certa di esaustività, validità, efficacia e capienza rispetto ai contratti di garanzia e/o assicurazione e/o copertura eventualmente conclusi dai creditori ipotecari con i soci o con altri terzi, con conseguente difficoltà di procedere a una valorizzazione asseverabile in sede di proposta concordataria in base alle effettive possibilità di recupero, le quali risulterebbero sempre diverse, peraltro, per ogni specifica garanzia”. E ancora.

“Non è infatti compito della società debitrice proponente quello di rimediare, con il suo patrimonio, ad eventuali differenze di recovery tra i vari creditori, qualora tali differenze dipendano esclusivamente dalla capienza (o meno) di terzi soggetti garanti”.

Gli opponenti hanno sottoposto al collegio fallimentare la necessità di confermare l’orientamento da esso già espresso con decreto del 30 novembre 2016, con il quale il Tribunale di Napoli ha accolto l’opposizione di UniCredit Luxembourg S.A. nel procedimento ex art. 182-septies L.F. avviato dalla GBSC per l’estensione dell’accordo di moratoria al creditore non aderente, in occasione della procedura di omologa degli accordi di ristrutturazione tentata senza successo prima dell’intrapresa strada concordataria.

In tale occasione, il Tribunale di Napoli ha ritenuto che gli interessi del creditore non garantito Unicredit Luxembourg non fossero omogenei con quelli degli altri creditori garantiti, rilevando, dunque, la mancanza di una delle condizioni della procedura di estensione degli effetti dell’accordo di moratoria col ceto bancario.

Questa pronuncia, tuttavia, non costituisce alcun giudicato endoprocedurale efficace nella presente fase concordataria né, più in generale, contiene un accertamento rilevante rispetto all’apprezzamento della corretta formazione delle classi concordatarie, sul quale il collegio deve prendere posizione in questa sede.

Nella procedura di moratoria ex art. 182-septies L.F., il Tribunale ha il compito di verificare l’omogeneità degli interessi tra creditori aderenti e non aderenti all’accordo di moratoria, in virtù del gravoso effetto discendente a carico dei secondi, nell’ambito di una procedura non concorsuale, qual è quella delineata dagli artt. 182-bis e ss. L.F. Basti pensare alla possibilità, valorizzata nel decreto del 30 novembre 2016, che i flussi di cassa positivi delle navi vincolate a garanzia, durante la moratoria, potessero essere destinati a coprire i flussi di cassa negativi delle altre navi e che, all’esito della moratoria, la situazione complessiva del debitore avrebbe potuto ulteriormente deteriorarsi per la mancata sterilizzazione del corso degli interessi e la continuità delle linee di credito chirografarie.

Nel piano concordatario di GBSC, invece e come si è posto in evidenza, ai creditori ipotecari viene riconosciuto un pagamento non inferiore al valore dei beni ipotecati indicato nella relazione giurata, sicché non sussiste quel rischio di potenziale depauperamento della garanzia ipotecaria che aveva indotto questo tribunale, nell’ambito della diversa procedura di moratoria, a differenziare la posizione dei creditori garantiti unicamente da ipoteca navale da quella dei creditori ipotecari garantiti anche da contratti di garanzia con terzi.

Allo stesso modo, è irrilevante, nell’ambito della procedura di concordato, la preoccupazione per la destinazione dei flussi di cassa delle petroliere o di un progressivo ulteriore indebitamento della GBSC, dal momento che è la natura concorsuale del concordato preventivo a impedire sia l’aggravamento del passivo, sia la destinazione dei flussi secondo criteri diversi da quelli strettamente concorsuali.

3. Violazione dell’art. 160 comma 2 L.F.

Nella sua opposizione, BNP Paribas ha dedotto che l’art. 160 comma 2 L.F. è violato sotto due profili. In primo luogo, si lamenta che la perizia giurata di stima individua un valore (in caso di liquidazione ordinata dei beni) ben superiore all’ipotizzato ricavato di una vendita in sede fallimentare, e che il trattamento assicurato ai creditori ipotecari dovrebbe essere ancorato al primo valore e non al secondo. Inoltre, la banca rileva che, in un concordato con continuità, la mancata alienazione dei beni ipotecati, funzionali a svolgere l’attività d’impresa, impedirebbe al tribunale di cancellare le ipoteche ivi iscritte, salva l’esplicita adesione preventiva del creditore ipotecario.

Quanto al primo aspetto, il tribunale rileva come riconosciuta funzione della relazione ex comma 2 articolo 160 l. fall. sia quella di stabilire indirettamente la misura minima della percentuale di soddisfazione dei creditori prelatizi offerta con il concordato, al di sotto della quale la proposta non può essere ammessa. Tanto, secondo consolidata dottrina, con lo scopo di fornire una corretta informazione tanto al ceto creditorio, quanto al Tribunale in modo tale da consentirgli di poter valutare l’ammissibilità della predetta proposta concordataria. La relazione svolge dunque un ruolo prioritario nella formazione della volontà dei creditori privilegiati “defalcati”: nondimeno, il legislatore ha lasciato alla prassi la definizione dei contenuti minimi e delle modalità di redazione.

Il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili (CNDCEC), riprendendo posizioni espresse sia in dottrina che in giurisprudenza, ha formulato una elencazione delle informazioni che la relazione “deve” contenere: a) la descrizione dell’incarico ricevuto, con l’indicazione dei beni e dei diritti da stimare; b) la identificazione dei beni e dei diritti stimati; c) la indicazione dei criteri di valutazione adottati in relazione alle categorie di beni e diritti oggetto di stima; d) la descrizione delle modalità seguite per la stima dei beni e dei diritti; e) la data di riferimento della stima; f) l’attestazione del valore di mercato realizzabile nella liquidazione fallimentare;

g) il giuramento della stima.

L’indice proposto dal CNDCEC, per quanto risolva molti dubbi in merito ad una possibile struttura della relazione, ne lascia aperti altrettanti sulle modalità di redazione. Divergenze di opinioni sussistono, ad esempio, in merito alla data di riferimento della stima. Secondo la prassi e la prevalente dottrina, la relazione deve far riferimento al momento in cui, presumibilmente, i beni e i diritti verranno realizzati, secondo le modalità e i tempi prospettati dal piano.

Questa tesi non è tuttavia condivisa da chi, ritenendo che la previsione dell’art.

160, comma 2, della l.f. sia stata concepita ipotizzando esclusivamente un piano concordatario di tipo liquidatorio, immagina che, in ipotesi di procedure di natura conservativa, le difficoltà connesse tanto ad una stima futura dei valori mobiliari, quanto al trascorrere del tempo, possano far sì che la valutazione rilasciata dal professionista si riveli non più attuale all’istante di effettiva traduzione in moneta corrente del bene o del diritto. Restano poi da valutare le modalità che il professionista deve seguire nella scelta dei criteri da adottare per la individuazione del ricavato in caso di liquidazione. Secondo l’ormai prevalente interpretazione, il riferimento dell’articolo 160, comma 2, l.f. al “valore di mercato” non implica la coincidenza di quest’ultimo con il concetto di “ricavato in caso di liquidazione”. Il secondo deve sicuramente determinarsi “avendo opportuno riguardo” al primo, ma i due concetti sono e restano sostanzialmente differenti. D’altra parte, sotto un profilo operativo, il professionista non potrà che procedere dapprima alla individuazione del valore di mercato, salvo poi valutare modi e termini per definire il rapporto tra questo ed il valore ricavabile in caso di liquidazione. Tuttavia, lo stesso concetto di “valore di mercato” è una indicazione tutt’altro che univoca.

In astratto, sono valori di mercato tanto i valori di acquisto (“entry value”), quanto i valori di vendita (“exit value”), eppure è noto che, tranne nella ipotesi assolutamente scolastica di mercato perfetto, i due valori non coincidono mai.

In linea con la più recente concezione di “fair value”, si ritiene che il professionista debba chiedere al perito di rappresentare il prezzo che si potrebbe ricevere in una vendita ordinaria tra operatori di mercato alla data della misurazione, calcolato nell’ipotesi che l’acquirente intenda destinare il bene al migliore uso possibile e che nessuna delle parti sia “obbligata a contrarre” in quanto entrambe si trovino “in the ordinary course of business”.

Si tratta quindi di una valutazione astratta dalle specificità dell’azienda proponente il concordato e tesa ad esprimere una misura di valore “market oriented”.

Rispetto al “fair value” così ottenuto toccherà al professionista contabile proporre le necessarie rettifiche per giungere ad una misurazione ragionevole del “ricavato in caso di liquidazione” cui fa riferimento il comma 2 dell’art. 160 l.f.

A tal fine, egli dovrà innanzitutto considerare che la valutazione che gli viene richiesta dal legislatore deve essere riferita alla specificità della realtà aziendale che si osserva. Lo scopo ultimo della sua relazione è la misurazione del netto ricavo che potrebbe essere recuperato dalla liquidazione di uno specifico bene, il quale è poi destinato alla soddisfazione di un altrettanto specifico creditore prelatizio in una ipotesi di liquidazione. Inoltre, egli non potrà presumere la “prospettiva della continuazione dell'attività” riflessa nel concetto di fair value. La dottrina giuridica è pressoché unanime nel sostenere che per “ricavato in caso di liquidazione” debba inevitabilmente intendersi quello ottenibile a seguito di una liquidazione fallimentare, giacché, si dice, il concordato preventivo, sia che abbia finalità di risanamento in una prospettiva di continuità sia, soprattutto, che abbia natura liquidatoria, è senza dubbio una procedura concorsuale tesa a sottrarre l’impresa al fallimento.

In tale ottica, si è ancor più nettamente affermato che il valore di mercato cui si deve aver riguardo per poter definire il “ricavato in caso di liquidazione” (fallimentare) non è quello ‘oggettivo’ o ‘commerciale’ del bene, astrattamente considerato, bensì in linea di massima, quello — di per sé inferiore — concretamente determinato con riferimento all’impresa in liquidazione.

Tanto premesso, nel caso di specie, come rilevato nella opposizione della banca (cfr. p.18 atto di opposizione), la perizia dei dottori Foschi e Bini muove da un valore delle navi in buone condizioni e pronte a navigare che si colloca in un “range” che va da USD 188,6 milioni a USD 198,5 milioni. Questi valori sono stati poi rettificati mediante l’applicazione combinata di differenti criteri al ribasso che conduce, nel caso di liquidazione ordinata delle navi, a USD 148 milioni. La perizia attesta, infine, un terzo valore, che è quello ottenibile nel caso di liquidazione fallimentare, pari a USD 112,5 milioni, somma pari, come si è detto, a quanto offerto ai creditori ipotecari confluiti nella seconda classe.

Ritiene il collegio che, in mancanza di difetti logico-argomentativi, la perizia giurata di stima sia conforme ai criteri giuridici sopra richiamati: infatti, occorre che il tribunale abbia riguardo (oltre che a una valutazione astratta del valore di mercato) non ad un’altrettanto astratta valutazione dei valori di ricavo di una liquidazione. Occorre, invece, che il tribunale tenga conto del valore effettivamente ritraibile, nello specifico contesto dell’azienda considerata, dalla liquidazione dei beni.

Nel caso di specie, l’alternativa liquidatoria concreta, a fronte dell’evidente stato di decozione in cui versa la società in concordato per la assoluta insostenibilità dell’indebitamento finanziario maturato, non è altro che la liquidazione fallimentare. In altri termini, nell’attuale situazione economico-finanziaria della società in concordato, non avrebbe alcun senso ipotizzare una vendita ordinata delle navi in un contesto differente dalla vendita fallimentare, perché oggi l’alternativa fallimentare è l’unica alternativa all’omologa del concordato preventivo votato dalla netta maggioranza del ceto creditorio. A ciò aggiungasi che, per la particolare natura dei beni oggetto dell’attività di impresa, una vendita ordinata che sfugga alle iniziative cautelari di sequestro e vendita coattiva, suscettibili di essere avviate in qualsiasi paese extraeuropeo da qualsiasi creditore insoddisfatto, è ipotesi evidentemente scolastica e astratta, rispetto alla quale alcuna utile determinazione può essere conseguita e soppesata dal tribunale nell’ambito della logica che anima l’art. 160 secondo comma L.F.

Quanto al secondo aspetto, relativo alla “purgazione” delle navi dai vincoli ipotecari, va evidenziato come l’art. 182 comma 5 L.F. dispone: “la cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonché delle trascrizioni dei pignoramenti e dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo, sono effettuati su ordine del giudice, salvo diversa disposizione contenuta nel decreto di omologazione per gli atti a questa successivi”.

Questa disposizione, introdotta con il D.L. n. 83/15, secondo la dottrina, non è limitata all’ambito del concordato liquidatorio con cessione dei beni, pur essendo collocata all’interno della disposizione dedicata a questa tipologia di concordato. Si tratterebbe, infatti, secondo la dottrina, di una disposizione di carattere generale, che ha enunciato i poteri generali del tribunale in sede di omologa di qualsiasi tipo di concordato, in coerenza con la altrettanto generale disposizione contenuta nell’art. 108 L.F.

Il collegio condivide questa impostazione che, d’altra parte, è coerente con la funzione del tribunale quando, omologando il concordato, esso consacri la chiusura della procedura di concordato e l’esito positivo del voto dei creditori.

Ove gli effetti del concordato siano (anche) condizionati alla cancellazione di formalità, il tribunale potrà e dovrà ordinare questa cancellazione. L’art. 182 comma 5 L.f., in altri termini, esplicita un potere interente del tribunale e, come tale, suscettibile di applicazione per ogni tipologia di concordato. Il creditore ipotecario soddisfatto in base al concordato, infatti, non è più titolare di un credito garantito, sicché l’ipoteca potrà essere cancellata a seguito della soddisfazione del credito. Nel presente caso, il giudice delegato, nella fase esecutiva del concordato, non appena i commissari, nell’espletamento dei loro doveri di vigilanza, attesteranno l’avvenuto soddisfacimento dei creditori ipotecari, potrà emettere un ordine di liberazione delle navi, conformemente agli artt. 108 e 182 comma 5 L.F.

4. Violazione dell’art. 186 bis L.F.

Nella sua opposizione, LH sostiene che la proposta di concordato sia accompagnata da un’attestazione resa ai sensi e per gli effetti dell’art. 182 bis L.F. che viola quest’ultima disposizione, poiché attesta il requisito del miglior soddisfacimento dell’interesse dei creditori sulla base di un ragionamento logico-giuridico fallace. In effetti, la tesi addotta da LH è che l’Attestatore, nel certificare il miglior soddisfacimento dei creditori, non avrebbe dovuto confrontare la continuità aziendale con lo scenario liquidatorio fallimentare, bensì con la cessione in blocco dell’intero patrimonio aziendale. In particolare, LH richiama il contenuto della proposta concorrente, dichiarata inammissibile da questo tribunale, ritenendola una proposta di continuità indiretta più favorevole di quella avanzata dalla società (come riassunta alla pagina 26, nei numeri da 1 a 4 del rispettivo atto di opposizione).

In sostanza, secondo LH, poiché è “ragionevolmente dimostrabile che la continuità aziendale indiretta, o anche l’eventuale cessione unitaria dell’azienda nell’ambito del fallimento sulla base di una procedura competitiva ex art. 105 L.F., consenta di offrire un maggiore soddisfacimento ai creditori, è evidente che la proposta di B. non supera il test obbligatorio di conformità dello stesso al ‘miglior soddisfacimento dei creditori’ di cui all’art. 186 bis, lett b., l.fall.” (atto di opposizione di LH, p. 27). Da ciò deriverebbe l’inammissibilità della proposta e la inattendibilità dell’attestazione. Questo motivo di opposizione è anch’esso privo di fondamento. In via preliminare, il collegio intende qui confermare la valutazione espressa già in sede di apertura della procedura di concordato in merito alla attendibilità, analiticità, coerenza argomentativa della relazione dell’attestatore, anche ai fini del requisito posto dall’art. 186 bis L.F. in relazione al test del miglior soddisfacimento dei creditori. Sotto questo aspetto, il tribunale fa proprie integralmente le deduzioni svolte dai commissari giudiziali, nell’ambito della relazione ex art. 172 L.F.:

“la messa a disposizione, da parte di Bain, delle ingenti somme come previsto nella proposta, ovviamente, unitamente alla programmata continuità aziendale, rende tale procedura certamente la più favorevole per i creditori.

Infatti, laddove la procedura concordataria non dovesse avere seguito, i creditori verrebbero certamente privati delle somme stanziate dalla Bain, salvo un eventuale quanto improbabile prosieguo dell’attività mediante il ricorso all’esercizio provvisorio in sede fallimentare, ai sensi dell’art. 104 L.F., ciò al fine di conservare i valori di avviamento dell’intera flotta nella speranza poi di vendere l’intero complesso aziendale. Sarebbe questa l’unica alternativa per evitare la vendita atomistica dei beni aziendali le cui condivisibili valutazioni prognostiche, in sede liquidatoria, sono state adeguatamente espresse dal perito nominato ai sensi dell’art. 160, 2° c. L.F.. Va altresì evidenziato che le eventuali somme recuperabili da siffatta vendita andrebbero esclusivamente a beneficio dei creditori muniti di ipoteca sulle navi stesse e quindi con una più che probabile totale insoddisfazione di tutti gli altri creditori, stante l’ingente esposizione nei confronti dei primi. Il valutatore prevede infatti la realizzazione, in caso di liquidazione coatta, di un corrispettivo compreso in un intervallo tra i USD 82.800.000 e USD 93.209.000. Corre inoltre l’obbligo di evidenziare le probabili difficoltà che dovranno affrontare gli organi di una eventuale procedura fallimentare per contrastare le eventuali iniziative giudiziarie che saranno sicuramente poste in essere dai creditori stranieri, a tutela del proprio credito, nei vari paesi in cui le navi si troveranno in transito, con ogni probabilità procedendo al blocco/sequestro del natante” (cfr. pagg. 128-129 della Relazione dei CCGG). Dalla relazione dei commissari emerge chiaramente uno scenario già messo in risalto da questo collegio in precedenza, nella discussione dell’ipotetica – e smentita – violazione dell’art. 160 L.F.:

infatti, l’alternativa alla continuità aziendale (nella specie, diretta) sarebbe una vendita atomistica, e non certo una vendita unitaria del complesso aziendale, possibile soltanto in caso di un esercizio provvisorio che, per la specificità dell’oggetto sociale e per l’alta probabilità di aggressione da parte dei singoli creditori contro le navi oggi in navigazione in diverse parti del mondo, sarebbe difficilmente autorizzabile e, soprattutto, condurrebbe con grande difficoltà ad una vendita competitiva dell’intera azienda. L’art. 186-bis L.F. richiede all’attestatore di verificare il requisito del miglior soddisfacimento dei creditori rispetto ad un realistico scenario alternativo: esso, nel caso di specie, consiste nella liquidazione atomistica in sede fallimentare. Condivisibile, a questo proposito, è quanto osservato nella memoria difensiva della società B., la quale giustamente richiama “la logica di fondo del sistema, secondo cui la sede fallimentare è subottimale al fine di preservare i valori aziendali in continuità (in primis, l’avviamento) e, pertanto, il fallimento non deve essere dichiarato sin tanto che sussistano percorribili ipotesi di concordato in continuità aziendale. Detto in altri termini, la legge già assume che il concordato in continuità, se ammissibile, sia soluzione migliore rispetto all’alternativa di una continuità perseguita in sede fallimentare e - non a caso favorisce la continuità concordataria con istituti specifici - sconosciuti alla procedura fallimentare - tra i quali, ad esempio, la possibilità di pagare i creditori anteriori ai sensi dell’art. 182-quinquies L.F.”. Nel caso di specie, il tribunale ha autorizzato in più occasioni questo tipo di pagamenti, sul presupposto che essi fossero essenziali alla continuità aziendale, e ciò rassicura ulteriormente della necessità non evitabile che l’alternativa alla procedura concordataria possa essere nel caso di specie rappresentata soltanto dalla liquidazione atomistica fallimentare.

L’Attestatore, ben consapevole di tale necessità generale del settore e di quella specifica di GBSC (di cui riferisce nell’Attestazione - cfr, ad es., pag. 138), ha dunque ritenuto che lo scenario rispetto al quale dovesse essere valutato il “migliore soddisfacimento dei creditori” fosse la liquidazione atomistica degli asset - se del caso dopo un periodo di esercizio provvisorio.

5. Violazione dell’art. 172 comma 2 L.F.

La LH sottopone al collegio un ultimo profilo di illegittimità, in relazione alla irregolarità della procedura. In particolare, essa premette che il 7 febbraio 2018 veniva fissata dal tribunale l’adunanza dei creditori. Il 5 febbraio 2018 la società in concordato presentava una modifica della proposta di concordato, sopra richiamata, con la quale si modificava parzialmente il trattamento dei creditori appartenenti alla III classe. Secondo LH, la modifica è stata proposta in violazione dell’art. 172 comma 2 L.F., secondo cui “le proposte di concordato, ivi compresa quella presentata dal debitore, possono essere modificate fino a quindici giorni prima dell’adunanza dei creditori. La questione di illegittimità della procedura non è fondata. In primo luogo, il termine di cui all’art. 172 comma 2 L.F. non è perentorio. In secondo luogo, ciò che occorre valutare specificamente, in assenza di una perentorietà del termine ex lege, è se la modifica intempestiva abbia in qualche modo compromesso la formazione corretta del convincimento dei creditori ai fini dell’espressione del voto. Ora, nel caso di specie, è opportuno evidenziare che il piano concordatario nel suo insieme non è stato modificato, e che l’unica modifica è stato il miglioramento dell’offerta economica dei creditori della III Classe, consistente in maggiori diritti patrimoniali sui ricavi netti della società, collegati alla emissione, futura e eventuale, di strumenti finanziari, senza incidenza sui flussi complessivamente destinati al soddisfacimento delle classi dei creditori legittimati al voto.

 

P.Q.M.

In composizione collegiale, definitivamente pronunciando sul ricorso per omologa del concordato preventivo depositato nell’interesse della G. B. Shipping Company SPA, così provvede:

- Onera la cancelleria di provvedere alla riunione delle due opposizioni ad omologa al fascicolo relativo al ricorso per omologa n. 3062/18, nonché di provvedere al deposito del presente decreto nell’ambito del procedimento di omologa n. 3062/18.

- OMOLOGA il concordato preventivo.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 13 giugno 2018

Il Giudice Relatore Dott. Eduardo Savarese

Il Presidente Dott. Gian Piero Scoppa.