Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 20466 - pubb. 13/09/2018.
Continuità aziendale e facoltà di non liquidatore i beni non funzionali alla attività di impresa
Tribunale di Rovigo, 27 Luglio 2018. Pres., est. Martinelli.
Continuità aziendale – Facoltà di non liquidare beni necessari alla continuità aziendale – Deroga al principio della garanzia patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c.
Continuità aziendale – Facoltà di non liquidare beni non necessari alla continuità aziendale – Ammissibilità – Condizioni
Concordato preventivo – Valutazione del criterio del miglior soddisfacimento dei creditori – Alternativa fallimentare – Confronto con piano concordatario inizialmente proposto dall’imprenditore ma successivamente modificato – Esclusione
La facoltà, riconosciuta all’imprenditore dall’art. 186-bis l.fall., di non liquidare i beni necessari alla continuità aziendale comporta una deroga al principio della garanzia patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
L’imprenditore che propone un concordato con continuità aziendale può non liquidare beni che non siano funzionali all’attività di impresa e destinare il surplus a rifinanziare l’attività nell’ottica del risanamento ovvero a prevenire nuove situazioni di crisi; detta facoltà gli è però riconosciuta solo nel caso in cui la liquidazione di detti beni non sia necessaria per il raggiungimento della percentuale vincolante di soddisfazione dei creditori indicata dallo stesso imprenditore. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Il criterio del miglior soddisfacimento dei creditori deve essere valutato attraverso un confronto tra la proposta concordataria formulata dall’imprenditore e quella alternativa della liquidazione fallimentare, non potendo il tribunale prendere in considerazione un piano concordatario inizialmente proposto dall’imprenditore ma successivamente modificato; la scelta del piano resta, infatti, di esclusivo dominio dell’imprenditore, sicché, in assenza di una sua volontà, non potendosi coartare una diversa proposta liquidatoria, non è consentito al tribunale un confronto tra realtà effettiva e “realtà virtuale”. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
IL TRIBUNALE DI ROVIGO
riunito in camera di consiglio nelle persone dei sigg. magistrati:
Dr. Mauro Martinelli, Presidente relatore
Dr.ssa Luisa Bettio, Giudice
Dr.ssa Peirangela Congiu, Giudice
nella causa rubricata sub n. 6/2017 R.G. Conc. Prev., ha pronunciato il seguente
DECRETO
La “G. s.p.a.”, successivamente al decreto di ammissione, ha modificato – in data 8 giugno 2018 – il piano concordatario, prevedendo una continuità diretta (resa possibile dalla modifica della compagine sociale e subentro di un nuovo ed importante gruppo imprenditoriale italiano) in luogo della continuità indiretta, precedentemente prevista attraverso la dismissione degli assets aziendali con le forme di cui all’art. 182 l.f.
Il Tribunale ha già avuto modo di evidenziare come il reticolo normativo non imponga – ma a ben vedere nemmeno consenta – di emettere un nuovo e diverso decreto di ammissione, posto che è data la facoltà alla impresa già ammessa di modificare il piano conformemente a quanto previsto dall’art. 172, II comma l.f., residuando al Tribunale sempre la facoltà di revoca del decreto di ammissione qualora emerga che le condizioni fondanti il giudizio positivo espresso sono venute meno (ovvero non sussistevano fin dall’origine). D’altronde tale vaglio permane sino al decreto di omologazione, come chiaramente affermato dalla Suprema Corte (S.U. 1521/2013), sicché ogni valutazione contenuta nel presente decreto è soggetta permanentemente e sino alla omologazione a possibile e difforme lettura, con ogni conseguente effetto sulla procedura.
Non vi è dubbio che le questioni controverse, sorte dopo la modifica del piano e la segnalazione effettuata dalla “Wastec Logistic s.r.l.”, siano molte e complesse e, d’altronde, il comportamento fattivamente collaborativo sia dei Commissari giudiziali, sia della società ricorrente ha portato a modifiche ulteriori del piano tutte volte a renderlo il più vantaggioso possibile per i creditori.
I margini di incertezza legati alla prosecuzione della attività societaria sono innegabili e, per così dire, ontologicamente connessi alla stessa nozione di impresa, vieppiù nelle ipotesi, come quella in esame, ove la continuità si concreti nella esecuzione di complessi rapporti contrattuali con enti pubblici.
Ciò posto, occorre dar atto che l’ultima modifica al piano depositata dalla “G. s.p.a.” prevede il pagamento del 100% dei crediti prededucibili e privilegiati e del 20% dei creditori chirografari, entro trentasei mesi dalla omologazione (con miglioramento del 100% rispetto all’originaria proposta), percentuale questa vincolante, sia ai fini dell’art. 186 l.f., sia in termini di attribuzione alla società nell’ipotesi (augurata) di produzione di attivo in misura superiore.
A seguito dei rilievi dei Commissari:
1. la “G. s.p.a.” ha depositato l’impegno irrevocabile della “Argo Global S.E.” alla stipulazione di quattro fideiussioni per un valore complessivo di € 30.000.000,00 da sottoscriversi immediatamente, sebbene subordinate alla omologazione del piano e il cui costo viene fatto gravare sulla massa;
2. è stato previsto un impegno di versamento di € 1.311.509,00 a copertura dei versamenti effettuati a favore di Medicare per i SAL 13, 14 e 15 nell’ambito dell’appalto M.;
3. è stato formalizzato l’impegno alla non distribuzione di dividendi sino alla integrale esecuzione del concordato;
4. la “Xela s.p.a.” ha dichiarato di postergare i finanziamenti che interverranno a favore della “G. s.p.a.”, ai sensi dell’art. 2467 c.c.
A seguito dei rilievi dei Commissari – per i quali “il piano, nella forma ulteriormente modificata, non sembra ancora superare, allo stato, il vaglio di fattibilità, né lo stesso pare supportare in termini inequivoci la conclusione in ordine alla sua “plausibilità”, siccome non basato su presupposti che possano dirsi oggettivi e “concretamente esistenti” […] ed esso pare presentare inoltre limiti di tenuta “giuridici” (il mancato rispetto dell’art. 2740 c,.c.) – deve rilevarsi come, pur non ritenendo attuale l’obbligo di apertura di una procedura ai sensi dell’art. 173 l.f. (fermo quanto indicato in premessa) – è necessario dare atto di alcuni brevi spunti di riflessione operati dal Tribunale:
1. la difficile soluzione circa l’esistenza o meno dell’obbligo dell’imprenditore di liquidare gli assets aziendali non funzionali all’attività di impresa ovvero, in ultima analisi, sulla vincolatività dell’art. 2740 c.c., deve essere risolta in senso positivo: la società, d’altronde, ha già manifestato la disponibilità ad integrare il piano sotto tale profilo. Sembra, infatti, persuasivo l’argomento che valorizza la deroga di cui all’art. 186 bis l.f. all’art. 2740 c.c. (consentendo la facoltà di non dismettere alcuni immobili se funzionali all’esercizio dell’impresa) data la sua oggettiva logica (preservare l’impresa la cui prosecuzione è funzionale alla soddisfazione dei creditori) poiché inferisce, a contrariis, la riespansione del precetto codicistico in tutte le altre ipotesi. Resta, tuttavia, la constatazione che lo stesso art. 2740 c.c. si scontra con la facoltà – in vero ritenuta condivisibile – del proponente di indicare una percentuale vincolante, oltre la quale il surplus è a disposizione dell’imprenditore in quanto finalizzato a rifinanziare l’attività, sia nell’ottica di risanamento, sia in quella di evitare nuove situazioni di crisi (in questo senso cfr. Trib. Firenze 2 novembre 2016 in Fall, 3, 313). In tale senso allora sarebbe possibile non liquidare assets non funzionali all’impresa nei limiti in cui, però, ciò non sia necessario al raggiungimento della percentuale vincolante indicata: nel caso di specie, quindi, sembra doversi concludere che la “G. s.p.a.” sarà tenuta a liquidare i beni immobili non funzionali (come detto vi è già l’impegno alla modifica del piano da parte della ricorrente), solo allorché non sia aliunde raggiunta la percentuale del 20% dei creditori chirografari (e del 100% degli altri creditori), includendo tra le passività anche i costi della fideiussione stipulanda con Argo S.A.;
2. la non necessità di apertura di un procedimento di cui all’art. 173 l.f. presuppone la ricostituzione del patrimonio sociale antecedente il vulnus creato dalla società stessa. Quanto pagato nell’appalto M. - in violazione delle regole di cristallizzazione delle passività ante deposito del ricorso di cui all’art. 161, VI comma l.f. e pagamento dei creditori antergati solo nella fase esecutiva - deve pertanto essere messo a disposizione della procedura; tale adempimento non può né essere successivo alla omologazione, né tantomeno a questa essere subordinato (profilandosi diversamente anche un’ipotesi – quanto meno sul piano oggettivo – di bancarotta preferenziale): occorrerà, dunque, provvedere all’immediato pagamento del relativo importo, ovvero depositare una diversa fideiussione – i cui costi non possono essere a carico della procedura – che garantisca tale pagamento a prescindere dalla intervenuta omologazione del piano;
3. pur nell’incertezza normativa che permea la materia, pare più convincente la tesi che valorizza il criterio del miglior soddisfacimento dei creditori attraverso un confronto tra la proposta concordataria (che allo stato è quella fondata sulla continuità diretta) e quella liquidatoria fallimentare, non essendo più attuale quella di dismissione concordataria, poiché la scelta del piano resta di esclusivo dominio dell’imprenditore, sicché, in assenza di una sua volontà, non potendosi coartare una diversa proposta liquidatoria (o in continuità indiretta) non è consentito al Tribunale un confronto tra realtà e “realtà virtuale” (a prescindere dalla circostanza che allo stato la proposta modificata è più vantaggiosa rispetto a quella originaria sulla base delle percentuali promesse, mentre i margini di incertezza dati dalla continuità dell’impresa non sono superiori verosimilmente a quelli di valorizzazione della azienda nell’ambito di una procedura competitiva, alla luce dei complessi rapporti contrattuali pubblici sottostanti);
4. appaiono condivisibili i rilievi dei Commissari circa la necessità che “Xela s.p.a.” e Di Carlo si impegnino a mantenere il controllo di “G. s.p.a.” per tutta la durata del concordato (anche nella sua fase esecutiva)
P.Q.M.
Conferma la data di adunanza dei creditori già fissata, riservata ogni e diversa valutazione all’esito delle modifiche apportate dalla “G. s.p.a.” - sulla scorta dei rilievi contenuti nella motivazione - e del contenuto della relazione di cui all’art. 172 l.f.
Si comunichi.
Rovigo, 27 luglio 2018
Il Presidente