Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 21211 - pubb. 12/02/2019.
Fallimento dell’appaltatore, sospensione dei pagamenti ex art. 118 cod. appalti e prededuzione del credito del sub-appaltatore
Cassazione civile, sez. VI, 04 Febbraio 2019, n. 3203. Est. Dolmetta.
Fallimento – Credito del sub-appaltatore – Prededuzione – Presupposti – Sospensione dei pagamenti ex art. 118 cod. appalti – Interpretazione – Fattispecie
In tema di prededuzione spettante al sub-appaltatore nell’ambito del fallimento dell’affidatario, va precisato che l’art. 118, comma 3, codice appalti, secondo periodo ("qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanzate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine (i venti giorni dalla data di ciascun pagamento), la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari") non consente di ricomprendere nella nozione di “sospensione dei pagamenti” la dichiarazione con cui la stazione appaltante, preso atto del mancato rilascio di una serie di quietanze, manifesta la propria volontà di pagare l'affidatario (nel caso di specie nella persona del commissario liquidatore della procedura di liquidazione coatta amministrativa); né è possibile sostenere che l'apertura di una procedura concorsuale determini in automatico il verificarsi della sospensione dei pagamenti, in quanto tale effetto è determinato dalla dichiarazione dell'Amministrazione appaltante.
La sospensione dei pagamenti previsti dall'art. 118 cod. appalti non può sopravvivere al pagamento che la stessa Amministrazione venga spontaneamente a fare nelle mani del commissario liquidatore della procedura di liquidazione coatta amministrativa, in quanto, in tal caso, è lo stesso comportamento materiale tenuto dall'Amministrazione a smentire, ovvero a privare di significato, l'eventuale dichiarazione di sospensione.
In tema di verifica dei presupposti per il riconoscimento della prededuzione al credito del sub-appaltatore non si deve far riferimento al tempo della presentazione della domanda di insinuazione nel passivo, né al momento dell'apertura della procedura.
Piuttosto, è da rilevare in proposito che l'onere della prova di una avvenuta sospensione dei pagamenti ex art. 118, comma 3, cod. appalti incombe sul soggetto che invoca la prededuzione; toccherà poi eventualmente al curatore la prova del fatto estintivo costituito dall'avvenuto spontaneo pagamento da parte dell'Amministrazione, senza che possano avere rilievo preclusioni temporali che non siano connesse alla conformazione del procedimento di verifica dello stato passivo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
FATTI DI CAUSA
1. - La s.r.l. S. Asfalti ha presentato domanda di ammissione al passivo della liquidazione coatta amministrativa della soc. coop. CL., con richiesta di collocazione del credito in prededuzione. La richiesta è stata titolata in due rapporti di subappalto: uno, per lavori di restauro dei Parchi di Nervi, con stazione appaltante il Comune di Genova; l'altro, per lavori di manutenzione straordinaria della (*), con stazione appaltante l'A.N.A.S.
Il Commissario liquidatore ha ammesso il credito nella categoria chirografi, rilevando, da un lato, che "la messa in liquidazione coatta" fa venir meno le "ragioni di tutela del subappaltatore e della committenza di cui, tra l'altro, è espressione l'art. 118 cod. appalti"; dall'altro, che, "in assenza di allegazioni in senso contrario, non sussistono ragioni per le quali il credito del subappaltatore vada ammesso, sempre e comunque, in prededuzione (finendo per dar luogo a una sorta di innominato privilegio) e ciò anche se la massa dei creditori non tragga alcun indubbio vantaggio dall'esecuzione di quel pagamento (per il minore o nullo o incerto importo che a quel pagamento consegua)". Per poi venire a concludere, appunto, che dev'essere "rigettata l'ammissione in prededuzione del credito".
2. - Con decreto depositato il 20 luglio 2017, il Tribunale di Forlì ha respinto l'opposizione presentata in proposito dalla s.r.l. S. Asfalti.
Richiamandosi in modo espresso a un "orientamento ormai consolidato della giurisprudenza di merito", il Tribunale ha rilevato in particolare che, "costituendo negli appalti di lavori pubblici la qualità soggettiva dell'appaltatore motivo determinante del contratto e derivando dal sopravvenuto fallimento dell'impresa affidataria lo scioglimento automatico del contratto, non è applicabile nel subappalto da esse derivato la disciplina dettata dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 118, non essendo configurabile il presupposto giuridico dell'inesigibilità del credito dell'appaltatore verso la stazione appaltante in difetto di pagamento del credito del subappaltatore".
Di conseguenza, non risulta "configurabile il presupposto giuridico al quale la Suprema Corte (sentenza n. 3402/2012) ha ancorato la prededucibilità del credito del subappaltatore, ritenendo che il credito della stazione appaltante fallita sia esigibile solo previo pagamento di quello del subappaltatore, assumendo perciò carattere funzionale all'interesse dei creditori concorsuali".
Intervenuta la procedura concorsuale vengono meno - ha precisato altresì il provvedimento - le "ragioni di tutela del subappaltatore e della committenza. Alla luce di ciò, la L. Fall., art. 81, comma 2, va interpretato nel senso che il rapporto contrattuale si scioglie automaticamente col fallimento dell'impresa affidataria dei lavori e che la clausola di salvezza prevista in favore del committente ("salvo che il committente non consenta, comunque, la prosecuzione del rapporto") deve essere coordinata con la disciplina in materia di contratti di appalto per le opere pubbliche. Tale normativa esclude la possibilità di prosecuzione del rapporto... a mente dell'art. 38 codice appalti".
3. - Avverso questa pronuncia ha presentato ricorso la s.r.l. S. Asfalti, svolgendo tre motivi per la sua cassazione. Resiste con controricorso la procedura della CL..
Il ricorrente ha anche presentato memoria.
RAGIONI DELLA DECISIONE
4. - I motivi di ricorso denunziano i vizi che qui di seguito vengono richiamati.
Il primo motivo rileva "violazione e/o falsa applicazione della L. Fall., art. 111 e del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 118, comma 3".
Il secondo motivo lamenta "omesso esame di fatto decisivo per il giudizio ex art. 360 c.p.c., consistente: a) nella sopravvenuta sospensione dei pagamenti in favore della fallita da parte del Comune di Genova; b) nel successivo pagamento da parte dell'Ente di un importo maggiore rispetto a quello richiesto in prededuzione dalla subappaltatrice".
Il terzo motivo si duole della "violazione e/o falsa applicazione dell'art. 92 c.p.c. e/o l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5".
5. - Il primo e il secondo motivo di ricorso vanno esaminati in modo congiunto, in quanto strettamente interconnessi.
Richiamandosi in maniera esplicita alla pronuncia di Cass., 5 marzo 2012, n. 3402, il ricorrente rileva che la prededuzione opera anche nei casi in cui il pagamento di un dato debito, "ancorchè avente natura concorsuale, rientri negli interessi della massa e dunque risponda allo scopo della procedura in quanto inerisce alla gestione fallimentare" e risulti così funzionale alla stessa, arrecando beneficio alla massa dei creditori; e aggiunge che il "meccanismo previsto dall'art. 118 cod. appalti preclude in ogni caso all'appaltatore", e quindi pure al curatore o al commissario liquidatore, "la riscossione del proprio credito verso la stazione appaltante, che potrà infatti riprendere vita solo a condizione della soddisfazione della subappaltatrice".
Poste queste premesse, il ricorrente rileva ancora che secondo le puntualizzazioni operate da successive pronunce di questa Corte (viene fatto in particolare riferimento a Cass., 16 febbraio 2016, n. 3003) - non si può comunque "prescindere dalla valutazione del criterio di funzionalità tra l'ammissione in prededuzione del subappaltatore e il pagamento dell'appaltatore principale". E ne trae la conseguenza che - ove venga verificata la sussistenza di un'effettiva sospensione da parte della stazione appaltante del pagamento del credito di spettanza della società fallita come disposta a norma dell'art. 118 cod. appalti - la prededuzione non può mancare di operare.
Ora, tale verifica deve essere compiuta - così il ricorrente sviluppa in via ulteriore il ragionamento - al momento di "presentazione della domanda di ammissione allo stato passivo (22/2/2016)". Nella specie, la sospensione dei pagamenti segue - si osserva - a "una nota del 17 maggio 2016" con cui il Comune di Genova, in risposta a richiesta dello stesso ricorrente (con raccomandata di "epoca antecedente l'apertura della procedura", in quanto risalente al 6 novembre 2015), prende atto che la società subappaltatrice lo ha informato di "non aver provveduto a quietanzare alcune fatture rimaste insolute"; dichiara che "provvederà a pagare il dovuto al Commissario liquidatore, non essendo consentito in caso di fallimento/liquidazione coatta amministrativa, il pagamento diretto al debitore"; e altresì "segnala, a loro maggior tutela la necessità di richiedere alla procedura l'ammissione dei relativi crediti come prededucibili".
Nè a infirmare sussistenza e persistenza di tale sospensione può valere - così conclude il ricorrente - la circostanza che il Comune di Genova ha poi versato le somme dovute nelle mani del commissario liquidatore: il pagamento è avvenuto "il 27 giugno 2016... in data successiva all'apertura della procedura concorsuale, che, come noto, determina la cristallizzazione dei rapporti attivi e passivi esistenti a quella data".
6. - Il primo e il secondo motivo di ricorso non possono essere accolti.
Per illustrarne le ragioni, non occorre peraltro affrontare la delicata tematica su cui si è esercitato il decreto del Tribunale di Forlì nel confrontarsi, in una con parte sostantiva della giurisprudenza di merito, con l'orientamento sviluppato da questa Corte a far tempo dalla pronuncia di Cass., n. 3402/2012 (e seguito, da ultimo, da Cass., 22 marzo 2017, n. 7399 e da Cass., 22 giugno 2017, n. 15479, con pronunce entrambe intese a sottolineare, in specie, la necessità che la valutazione dell'eventuale sussistenza del nesso di funzionalità tra prededuzione e beneficio della massa sia portata a livello di fattispecie concreta).
Non è cioè necessario verificare i termini dell'eventuale applicazione della norma dell'art. 118 cod. appalti nell'ipotesi di sopravvenuta procedura concorsuale; nè, ancor più in particolare, i rapporti correnti tra la detta norma e quella della L. Fall., art. 81, comma 2, (la cui chiusa, tra l'altro, fa espressamente salve le "norme relative al contratto di appalto per le opere pubbliche").
In effetti, la fattispecie concretamente in esame recupera a monte, per così dire, la sua soluzione; con connessa correzione della motivazione ex art. 384 c.p.c., u.c.. Non a caso, del resto, i contenuti svolti dal controricorso si sviluppano propriamente lungo il crinale argomentativo dell'orientamento seguito in materia dalla giurisprudenza di questa Corte (a cui pure dichiara di ispirarsi, si è visto nel n. 5, il ricorrente).
7. - Erra, dunque, il ricorrente a interpretare la norma dell'art. 118 codice appalti, comma 3, secondo periodo, ("qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanzate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine (i venti giorni dalla data di ciascun pagamento), la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari").
In effetti, il tenore di questa norma non consente di sicuro di ricomprendere nella nozione di "sospensione di pagamenti", ivi considerata, la dichiarazione con cui la stazione appaltante preso atto del mancato rilascio di una serie di quietanze manifesta la propria volontà di pagare l'affidatario, nella persona del suo commissario. Secondo quanto appunto accade nel caso in esame.
Nè a cambiare di segno alla dichiarazione potrebbe mai bastare il "suggerimento", che il Comune di Genova rivolge al subappaltatore, di formulare la domanda di insinuazione nel passivo della CL. con richiesta di collocamento in prededuzione: se non altro perchè non è compito dell'Amministrazione comunale lo svolgimento di funzioni giudiziarie.
Nè tanto meno potrebbe pensarsi - a fronte del tenore della detta norma - che l'apertura di una procedura concorsuale determini in automatico il verificarsi della sospensione dei pagamenti (è la dichiarazione dell'Amministrazione ad avere carattere costitutivo). D'altra parte, il fatto che un'Amministrazione pubblica non paghi un appaltatore fallito, o in liquidazione coatta, è fatto in sè stesso neutro circa le ragioni che stanno alla base di un simile comportamento.
8. - Erra altresì il ricorrente a ritenere che la sospensione dei pagamenti previsti dall'art. 118 cod. appalti possa sopravvivere al pagamento che la stessa Amministrazione venga spontaneamente a fare nelle mani del commissario liquidatore. Qui, è lo stesso comportamento materiale tenuto dall'Amministrazione a smentire, ovvero a privare di significato, l'eventuale dichiarazione.
Erra ancora il ricorrente a ritenere che, per verificare i presupposti dell'invocata prededuzione, si debba far riferimento al tempo della presentazione della domanda di insinuazione nel passivo; e che, invece, perchè il pagamento dell'Amministrazione rilevi al riguardo, occorra guardare il momento dell'apertura della procedura.
Questa discordanza di riferimenti temporali all'evidenza non è, in sè stessa, per nulla ragionevole. Piuttosto, è da rilevare in proposito che l'onere della prova di una avvenuta sospensione incombe, secondo i principi del sistema, sul soggetto che invoca la prededuzione; nel caso, toccherà poi al curatore la prova del fatto estintivo costituito dall'avvenuto spontaneo pagamento da parte dell'Amministrazione.
Tutto questo, per la verità, senza preclusioni temporali che non siano connesse alla conformazione del procedimento di verifica dello stato passivo: chè, altrimenti, la stessa valutazione in concreto della eventuale prededuzione non avrebbe modo concreto di sfogarsi.
9. - Il terzo motivo di ricorso riguarda le spese del giudizio di opposizione, che il Tribunale di Forlì ha regolato secondo il criterio della soccombenza.
L'avvenuto rigetto dei primi due motivi di ricorso comporta assorbimento di questo motivo.
10. - In conclusione, il ricorso va rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida nella misura di Euro 5.100,00 (di cui Euro 100,00 per esborsi).
Dà atto, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, secondo il disposto dell'art. 13, comma 1 bis.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sesta Sezione civile, il 20 novembre 2018.
Depositato in Cancelleria il 4 febbraio 2019.