Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 25072 - pubb. 01/04/2021

Contratti derivati: offerta fuori sede, presupposti della nullità per difetto di causa, annullamento per errore e rilevanza del Mark to Market

Tribunale Milano, 22 Marzo 2021. Est. Stefani.


Contratti derivati – Interest Rate Swap – Contratto quadro privo di data – Nullità – Esclusione

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Violazione normativa offerta fuori sede ex art. 30 co. 7 TUF – Applicabilità al contratto quadro – Onere della prova – Nullità – Esclusione

Contratti derivati di copertura – Necessità di correlazione tra caratteristiche tecnico finanziarie e strumento – Onere della prova – Contratti IRS successivi al primo – Onere di provare la finalità di copertura per ogni rinegoziazione – Nullità per difetto di causa concreta – Esclusione

Domanda di risoluzione del contratto – Interruzione della prescrizione della azione – Domanda giudiziale – Atti di costituzione in mora

Contratti derivati IRS – Annullamento per errore – Onere della prova di errore essenziale e riconoscibile

Interest rate swap – Contratti atipici – Oggetto e Causa – Scambio dei flussi

Interest rate swap – Valore teorico del contratto (Mark to Market) – Elemento eventuale non essenziale del contratto – Mancata indicazione – Nullità – Esclusione

Interest rate swap – Dovere della società di calcolare il Mark to Market – Divergenza di calcolo – Vizio genetico del negozio – Esclusione



L’elemento della data di un contratto quadro di Interest Rate Swap (IRS) non è richiesto ai fini della sua validità ma dell’accertamento della anteriorità rispetto ai singoli contratti di investimento ed è quindi ricavabile anche in via indiretta.

L’indicazione chiara e specifica nella conferma del contratto di IRS, firmata dalla società, che colloca la stipula la stipula del contratto quadro nella stessa data dell’IRS, in mancanza di elementi probatori di segno contrario, va ritenuta attendibile, di modo che i singoli contratti IRS risultano conclusi in presenza di un valido contratto quadro.

La disciplina di cui all’art. 30, comma 7, TUF non si applica al contratto quadro di IRS in quanto lo stesso è di tipo normativo e di per sé non comporta alcun investimento, non potendo perciò rientrare nella categoria dei “contratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli individuali” cui detta disciplina si applica.

Per i contratti IRS la circostanza della conclusione fuori sede, se specificamente contestata dalla Banca, deve essere oggetto di prova da parte dell’attore. In assenza non è possibile accogliere la domanda di nullità dei contratti ex art. 30, comma 7, TUF.

L’onere della prova dell’esposizione da coprire con l’IRS, con particolare riguardo alla sua entità, alla scadenza e al tasso alla quale è regolata, in base al principio generale fissato dall’art. 2697 c.c., grava su parte attrice. La nullità per difetto di causa non è in actis, ma il suo accertamento richiede la prova della sussistenza di alcune condizioni, tra cui l’inefficienza della struttura del derivato ad assicurare la copertura rispetto al rischio di aumento dei tassi di interesse sulle esposizioni del cliente. In mancanza di tale prova, la domanda di nullità deve essere rigettata.

In presenza di contratti derivati rinegoziati per i quali la Banca contesta che avessero una finalità di copertura perché tesi al recupero o postergazione delle perdite registrate con il primo contratto, deve essere oggetto di prova a carico dell’attore il fatto che avessero anch’essi finalità di copertura, atteso che l’ordinamento consente anche la conclusione di derivati per scopi speculativi.

La facoltà di domandare la risoluzione del contratto ha natura di diritto potestativo a fronte del quale la posizione della controparte è di mera soggezione. Conseguentemente la prescrizione della azione può essere interrotta soltanto con la proposizione di domanda giudiziale e non anche mediante atti di costituzione in mora.

Ove venga richiesto l’annullamento del contratto per l’errore in cui sarebbe caduto l’amministratore della società, è necessario, agli effetti della valutazione della sua essenzialità, che si precisi su cosa sarebbe caduto l’errore.

Una domanda di annullamento per errore non può essere accolta quando non sia stata allegata e provata la sussistenza di un errore essenziale e riconoscibile.

I contratti derivati sono contratti atipici che trovano il loro regolamento solo negli accordi tra le parti, ferma restando l’applicabilità della disciplina generale del contratto. Nei contratti derivati di tipo swap l’oggetto sono flussi di denaro e la causa è il loro scambio tra le parti secondo determinati parametri e alle scadenze fissate.

Il Mark to Market (MtM) esprime, in un determinato momento, il valore del contratto in base alla previsione degli andamenti futuri dei flussi finanziari e corrisponde al prezzo di mercato teorico che un terzo sarebbe disposto a sostenere per subentrare nel contratto. Viene in rilievo specie in caso di risoluzione anticipata dello swap, quale costo preteso dalla banca per l’estinzione. Di conseguenza non può essere qualificato come essenziale, ai sensi degli artt. 1325 e 1418 c.c., un elemento che rileva solo eventualmente.

Il valore del derivato (fair value) deve essere iscritto a bilancio e quindi ogni società deve essere in grado di calcolarlo. L’eventuale diversità di calcolo con la banca non costituisce vizio genetico del negozio. (Paolo Dalmartello) (riproduzione riservata)


Segnalazione dell’Avv. Paolo Dalmartello



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