Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 3844 - pubb. 26/04/2011.
Obbligo di formazione delle classi nel concordato, rilevanza del conflitto di interessi per i singoli creditori, abuso del diritto e par condicio creditorum
Cassazione civile, sez. I, 10 Febbraio 2011, n. 3274. Est. Zanichelli.
Concordato fallimentare - Parere favorevole del curatore - Condizione di procedibilità nella fase anteriore alla votazione - Analoga rilevanza in sede di omologazione - Esclusione.
Concordato fallimentare - Richiesta di omologazione - Legittimazione esclusiva dal proponente.
Concordato fallimentare - Richiesta di omologazione - Termine - Decorrenza.
Concordato fallimentare - Identificazione del reale proponente il concordato - Rilevanza per la corretta valutazione della proposta - Sussistenza - Informazioni rilevanti - Capacità del soggetto di eseguire il concordato e fattibilità del medesimo.
Concordato fallimentare - Fallimento dichiarato prima della riforma a Procedimento di concordato disciplinato dal rito cd. intermedio - Applicazione dei nuovi principi introdotti dalla riforma alla disciplina del fallimento - Necessità.
Comitato dei creditori - Disciplina del conflitto di interessi - Violazione del dovere di informazione - Sussistenza del danno - Necessità.
Comitato dei creditori - Violazione delle norme sul conflitto di interessi - Mancata impugnazione della delibera del comitato - Mancata richiesta di sostituzione del membro in conflitto - Ripercussione del vizio sulle fasi successive della procedura - Esclusione.
Concordato fallimentare - Omologazione - Modifiche sostanziali ad opera del tribunale o della corte d'appello - Esclusione.
Concordato fallimentare - Contenuto della proposta - Condizione volontaria unilaterale nell'esclusivo interesse del proponente - Rinuncia - Ammissibilità.
Concordato fallimentare - Proposta del "terzo" - Nozione di terzo come soggetto diverso dai creditori - Esclusione.
Concordato fallimentare - Creditori aventi diritto al voto - Nozione - Voto dei creditori privilegiati - Condizioni - Fattispecie.
Concordato fallimentare - Abuso del diritto - Finalità del procedimento - Rilevanza dell'abuso del diritto per la violazione della par condicio creditorum - Esclusione.
Concordato fallimentare - Conflitto di interessi tra i creditori votanti uti singuli - Esclusione.
Concordato fallimentare - Valutazione di convenienza da parte del tribunale - Esclusione - Eccezioni.
Concordato fallimentare - Obbligo di formazione delle classi – Esclusione.
Nella vigenza del cd. rito intermedio, disciplinato dal decreto legislativo n. 5/2006, l'esistenza di un parere favorevole del curatore (o del comitato dei creditori nella disciplina vigente) sulla proposta di concordato fallimentare è condizione di improcedibilità solo con riferimento alla fase anteriore alla votazione dei creditori, in quanto l’art. 125 espressamente prevede che il giudice delegato ordini la comunicazione della proposta al creditori "acquisito il parere favorevole del curatore"; nessun richiamo al contenuto del parere del curatore è invece rinvenibile nell'art. 129 per quanto concerne il giudizio di omologazione e l'assenza di tale richiamo è del tutto ovvia, dal momento che detto parere è unicamente rivolto al tribunale che deve decidere sull'omologazione ma non può certo avere l'effetto di mettere in non cale l'avvenuta approvazione da parte dei creditori bloccando la procedura o condizionandone l'esito. È dunque del tutto irrilevante, sotto il profilo della procedibilità, la valutazione della proposta operata dal curatore nella fase dell'omologazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Il procedimento di omologazione del concordato fallimentare non prevede l'impulso d'ufficio bensì l'iniziativa da parte del proponente; l'articolo 129, legge fallimentare, applicabile nel cd. rito intermedio ma anche nell'attuale disciplina, prevede, infatti, che l'unico legittimato a richiedere l'omologazione sia colui che propone il concordato al quale, proprio per consentirgli l'iniziativa, viene comunicato il provvedimento del giudice delegato che, tra l'altro, contiene la notizia dell'avvenuta approvazione della proposta da parte dell'assemblea dei creditori. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Nel silenzio della norma, si deve ritenere che la richiesta di omologazione del concordato fallimentare di cui all'art. 129, comma 3, legge fallimentare, debba essere presentata nel termine di 10 giorni previsto dall'art. 26. Questa opzione si giustifica con il richiamo complessivo allo speciale giudizio camerale che il riferimento a tale norma comporta e con la considerazione che solo per gli opponenti viene previsto un termine particolare e quindi derogatorio di quello in esame, senza considerare che l'altra soluzione (ritenere che il proponente godrebbe dello stesso termine assegnato agli interessati per l’opposizione) comporterebbe l'inconveniente pratico di costringere gli opponenti ad attivarsi anche in assenza di iniziativa del proponente e quindi inutilmente, considerato che tale inerzia comporta l'improcedibilità della domanda. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
L'identificazione del reale proponente il concordato fallimentare può costituire un elemento essenziale per la corretta valutazione della proposta e fa quindi parte di quelle notizie che debbono essere veritiere e note ai creditori affinché possano esprimere un consenso informato. Si deve, tuttavia, ritenere che le informazioni effettivamente rilevanti per i creditori ed imposte dall'ordinamento a tutela del loro affidamento siano quelle che attengono alla capacità del soggetto di eseguire il concordato e quindi alla fattibilità del medesimo di cui i creditori sono i primi e, in mancanza di opposizioni, unici giudici; detti elementi informativi saranno poi tanto più numerosi quanto più complessa sarà l'esecuzione del concordato e limitate le garanzie offerte, posto che, in tale contesto, acquista un peso determinante la affidabilità del proponente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Nell'ambito di un procedimento di concordato fallimentare disciplinato dal d.lgs. n. 5/2006 ma relativo ad un fallimento dichiarato in data precedente la riforma, dovranno essere applicate le disposizioni della legge fallimentare implicitamente richiamate dalla disciplina del concordato e rilevanti per la nuova conformazione dell'istituto nella formulazione congruente con quella applicabile a tale procedura; ciò consente di evitare insanabili contraddizioni sistematiche tra un complesso normativo che presuppone ad esempio una certa ripartizione dei ruoli tra gli organi e quindi nuove responsabilità ed un altro basato su principi in buona parte diversi (nella fattispecie, è stata ritenuta applicabile la norma relativa all'obbligo di astensione del componente del comitato dei creditori in conflitto di interessi). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Alla materia del conflitto di interessi del componente del comitato dei creditori, per il quale l'articolo 40, legge fallimentare prevede l'obbligo di astensione, può essere applicato il principio generale vigente in materia societaria, e quindi in tema di conflitti di natura privatistica, secondo il quale la violazione del dovere di informazione sul conflitto e dell'obbligo di astensione rilevano unicamente se le deliberazioni assunte con la partecipazione del soggetto in conflitto possono arrecare un danno. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Il vizio derivante da una situazione di conflitto di interessi di un componente del comitato dei creditori non si ripercuote sulle fasi successive del procedimento qualora non sia stata formulata richiesta di sostituzione del membro del comitato ritenuto in conflitto di interessi o la delibera del comitato non sia stata tempestivamente reclamata ai sensi dell'art. 36, legge fallimentare. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
In sede di omologa del concordato fallimentare, il tribunale o la corte d'appello in sede di reclamo, non può omologare una proposta di concordato apportandovi modifiche sostanziali mentre può dettare, laddove necessario, modalità esecutive integrative di quelle previste. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Il principio per cui la condizione volontaria unilaterale, quale elemento accidentale del negozio giuridico finalizzato a tutela dell'interesse di una sola parte, può essere oggetto di rinuncia, espressa o tacita, ad opera di quest'ultima, non solo prima, ma anche dopo il verificarsi dell'evento, senza che la controparte possa ostacolare tale volontà abdicativa, opera anche con riguardo alla proposta di concordato fallimentare, con la conseguenza che, ove il proponente ne abbia risolutivamente condizionato l'efficacia - a tutela di un proprio interesse - all'avverarsi di un evento futuro ed incerto (nella specie, la permanenza dei giudizi in corso nello stato al momento della proposta), l'accettazione di tale proposta non attribuisce ai creditori il potere di far valere gli effetti risolutivi di siffatto azzeramento, in contrasto con la volontà dell'interessato, che vi abbia rinunciato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Il termine "terzo" utilizzato dall'articolo 124, legge fallimentare, nella formulazione in vigore nel cosiddetto rito intermedio, non ha lo scopo di indicare un proponente diverso dai creditori, come avviene nel primo comma che elenca sia questi ultimi che il terzo come possibile autore della proposta, ma solo quello di escludere la cedibilità delle revocatorie fallito, il quale non può servirsi del fallimento per giovarsi dell'inefficacia che attiene solo i rapporti tra revocando e creditori e della possibilità di limitare i suoi impegni, posto che in tal caso i creditori concorsuali ma non concorrenti resterebbero privi della loro controparte debitrice. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
In base all'articolo 127, legge fallimentare e prescindendo dall'ipotesi della proposta presentata sulla base dell'elenco provvisorio dei creditori, "gli aventi diritto al voto sono quelli indicati nello stato passivo esecutivo ai sensi dell'articolo 97" e quindi in linea teorica tutti i creditori ammessi al passivo, siano essi chirografari o privilegiati. Per questi ultimi, tuttavia, l'esercizio in concreto del diritto di voto è possibile o, per meglio dire, efficace solo in tre ipotesi: allorquando la proposta ne prevede l'integrale pagamento se rinunciano al diritto di prelazione, come dispone esplicitamente il secondo comma della norma citata; quando la proposta non ne prevede il pagamento integrale per insufficiente capienza del bene gravato, come precisa ancora il secondo comma richiamando il terzo comma dell'articolo 124; oppure, come dispone implicitamente la stessa norma, se la proposta non prevede il pagamento neppure parziale quali privilegiati per la totale insussistenza o incapienza del bene che dovrebbe costituire la garanzia. Con riferimento alle ultime due ipotesi, occorre tuttavia tener presente che un credito astrattamente privilegiato deve essere ammesso al passivo come tale anche in caso di omesso rinvenimento del bene su cui grava la garanzia, essendo rimandato alla fase del riparto l'accertamento della sussistenza in concreto del privilegio ammesso e quindi della sua realizzabilità; ma è proprio la facoltà concessa al proponente di far valutare il bene per dimostrare l'insufficienza del suo valore a garantire l'integrale pagamento che conferma la possibilità di prevedere un soddisfacimento su presupposti diversi da quelli risultanti dallo stato passivo, dal momento che solo in presenza di un credito ammesso in toto in privilegio si pone il problema del suo degrado, totale o parziale, al chirografo. Appare quindi evidente che è ben possibile che la proposta di concordato, pur a fronte di un'ammissione al passivo di un credito come privilegiato, ne preveda ab origine il soddisfacimento quale credito chirografario in proporzione all'intero ammontare sul presupposto della ritenuta certezza della definitiva irrealizzabilità del privilegio per l'insussistenza del bene costituente la garanzia, ferma restando la valutazione di ritualità della stessa da parte del giudice delegato che potrebbe ritenere non provata l'insussistenza del bene gravato e quindi non conforme la proposta al modello legale, e quella dei creditori votanti circa la affidabilità della previsione e quindi della fattibilità del concordato, stante l'obbligo del proponente di onorare il debito nella misura di legge se il bene viene poi rinvenuto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Deve ritenersi applicabile anche allo strumento concordatario il concetto dell'abuso del diritto, tenendo presente che il fine del concordato fallimentare è quello di favorire l'anticipata soluzione della crisi mediante una soluzione che tuteli i diritti di tutti i creditori con le modalità approvate dalla maggioranza senza arrecare al debitore fallito un danno non necessario. Deve essere però escluso che l'abuso possa consistere nella violazione della par condicio creditorum intesa come trattamento paritario, salve le cause di prelazione, trattandosi di ricostruzione esclusa dallo stesso legislatore dal momento che in caso di concordato con classi nulla vieta - ed è anzi esplicitamente ipotizzato come possibile - un trattamento differenziato non solo per quanto attiene ai mezzi satisfattivi ma anche in relazione alla percentuale offerta, con il solo limite del trattamento uguale all'interno delle singole classi. Ma anche in assenza di classi, non va dimenticato che il concordato può essere proposto anche da un creditore o da un gruppo di creditori al fine di perseguire legittimamente un risultato ulteriore rispetto a quello che gli competerebbe come semplice creditore (nella specie, si è escluso che l'abuso del processo consistesse nel fatto che il proponente potesse beneficiare del concordato in quanto debitore potenziale nell'azione revocatoria contro di lui intentata). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Poiché l'esistenza di una posizione di conflitto di interessi tra soggetti acquisisce giuridica rilevanza quale causa di vizio di un atto o di fonte di risarcimento del danno solo quando vi sia un contrasto tra un centro autonomo di interessi e il suo rappresentante e quindi quando uno stesso soggetto compia un atto o manifesti una volontà rivestendo contemporaneamente due ruoli che potenzialmente potrebbero comportare scelte differenti, nessun conflitto può essere ravvisato nell'ambito del concordato fallimentare tra i creditori uti singuli e quali appartenenti alla massa nel momento in cui si esprimono nell'ambito dell'assemblea dei votanti. Il fallimento non è, infatti, un soggetto giuridico autonomo del quale i creditori siano in qualche modo partecipi e il complesso dei creditori concorrenti viene costituito in corpo deliberante in modo del tutto casuale e involontario, così che non è avvinto da alcun patto che comporti la necessità di valutare un interesse comune trascendente quello dei singoli. Nell'ambito della tutela del proprio credito, e prescindendo dall'eventuale ruolo svolto in organismi ristretti specificamente rappresentativi dell'intero ceto quale il comitato dei creditori, ogni creditore è legittimamente (nell'ambito delle regole procedurali) homo homini lupus, nel senso che può valutare esclusivamente il proprio interesse rappresentando unicamente se stesso. Non va inoltre trascurato il fatto che un conflitto tra i creditori è immanente nel sistema, posto che è normale che la massa attiva sia insufficiente per il soddisfacimento integrale dei creditori e che quindi sia interesse di ciascuno di loro, al fine di garantire il proprio maggior soddisfacimento, opporsi al riconoscimento del credito altrui e quindi alla sua partecipazione al riparto. Ulteriore conferma di questa ricostruzione è individuabile nell’opera del legislatore che non ha inserito una norma generale sul conflitto di interessi nell'ambito delle votazioni ma ne ha, al contrario, implicitamente escluso la sussistenza disciplinando specificamente i casi di rilevanza del conflitto, così che la partecipazione al voto costituisce la regola, mentre l'esclusione costituisce un'eccezione e, come tale, deve essere espressamente prevista. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
L'articolo 130 della legge fallimentare, nella formulazione originaria, autorizzava espressamente una valutazione di convenienza da parte del tribunale posto che prevedeva al primo comma l'esame del merito delle proposte. A tale disposizione deve però contrapporsi l’eloquente silenzio sul punto del novellato articolo 129, il quale, sia nella formulazione del cosiddetto rito intermedio sia in quella attuale, dispone che in mancanza di opposizioni il tribunale omologa il concordato "verificata la regolarità della procedura e l'esito della votazione", espressione, questa, che esclude ogni valutazione di merito sul contenuto della proposta e quindi anche sulla convenienza per i creditori. Di ciò è chiara conferma l'ulteriore previsione, che costituisce eccezione alla regola appena espressa, in base alla quale una valutazione sulla convenienza è invece possibile là dove il concordato preveda una suddivisione dei creditori in classi a tutela dei creditori delle classi dissenzienti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Nella formulazione della proposta di concordato fallimentare l'utilizzazione delle classi non è in alcun modo prevista come obbligatoria, bensì come ipotesi meramente alternativa a quella della classica suddivisione dei creditori secondo il rango, privilegiato o chirografario, del credito. Una volta esclusa l'applicazione della disciplina del conflitto di interessi nei casi in cui il conflitto attenga la posizione contrastante dei singoli creditori in quanto tali è, infatti, evidente che l'obbligo delle classi non può derivare dalle diverse situazioni individuali che possono portare a valutazioni variegate sulla proposta, dal momento che dette situazioni sono potenzialmente tante quante sono i creditori e un loro censimento, prima ancora che arbitrario, sarebbe impossibile e comunque porterebbe ad una proliferazione assurda delle classi e alla predisposizione di tante classi quanto sono i creditori, senza considerare che, in assenza di parametri normativi di riferimento, la valutazione del giudice rischierebbe di confinare pericolosamente con una sostanziale discrezionalità. Analoghe considerazioni valgono in relazione al problema dei creditori provvisti di garanzie fornite da terzi, in quanto la loro posizione non è giuridicamente diversa, nel rapporto con il debitore principale insolvente o in crisi, da quella degli altri creditori e muta solo sotto il profilo pratico, così come può avvenire per altri creditori per effetto di situazioni non classificabili e solo indirettamente incise dalla proposta. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Segnalazione del Prof. Avv. Bruno Inzitari Massimario, art. 40 l. fall. Massimario, art. 129 l. fall.
Massimario, art. 26 l. fall.
Massimario, art. 36 l. fall.
Massimario, art. 124 l. fall.
Massimario, art. 125 l. fall.
Massimario, art. 127 l. fall.
Massimario, art. 130 l. fall.
Massimario, art. 160 l. fall.
Massimario, art. 177 l. fall.