Diritto Societario e Registro Imprese

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 6467 - pubb. 01/08/2010

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Cassazione civile, sez. I, 06 Novembre 2006, n. 23669. Est. Del Core.

Società - Di persone fisiche - Società in accomandita semplice - Soci accomandatari - Responsabilità per le obbligazioni sociali - Illimitata - Natura - Responsabilità personale e diretta - Garanzia ipotecaria prestata dal socio accomandatario per un debito della società - Costituzione di garanzia da parte di terzo per obbligazioni altrui - Esclusione - Garanzia per un'obbligazione propria - Configurabilità.

Fallimento ed altre procedure concorsuali - Fallimento - Effetti- Per i creditori - In genere - Socio accomandatario di società in accomandita semplice - Responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali - Natura - Responsabilità personale e diretta - Garanzia ipotecaria prestata dal socio accomandatario per un debito della società - Costituzione di garanzia da parte di terzo per obbligazione altrui - Esclusione - Garanzia per un'obbligazione propria - Configurabilità - Creditore titolare di garanzia ipotecaria prestata dal socio accomandatario - Credito verso la società in seguito fallita - Insinuazione in via ipotecaria nel passivo del fallimento del socio - Ammissibilità.

La illimitata responsabilità del socio accomandatario per le obbligazioni sociali, ai sensi dell'art. 2313 cod. civ., trae origine dalla sua qualità di socio e si configura pertanto come personale e diretta, anche se con carattere di sussidiarietà in relazione al preventivo obbligo di escussione del patrimonio sociale, in sede di esecuzione individuale, di cui all'art. 2304 cod. civ., richiamato dal successivo art. 2318. Il socio illimitatamente responsabile non può, quindi, essere considerato terzo rispetto all'obbligazione sociale, ma debitore al pari della società per il solo fatto di essere socio tenuto a rispondere senza limitazioni. Tale situazione di identità debitoria emerge con evidenza in sede fallimentare, ove il fallimento della società di persone produce con effetto automatico, ai sensi dell'art. 147 l. fall., il fallimento dei soci illimitatamente responsabili e il credito dichiarato dai creditori sociali nel fallimento della società si intende dichiarato per l'intero anche nel fallimento dei singoli soci (art. 148, comma terzo, l. fall.). Alla stregua di tali postulati, l'atto con cui il socio accomandatario rilascia garanzia ipotecaria per un debito della società non può essere considerato costitutivo di garanzia per un'obbligazione altrui, ma va qualificato quale atto di costituzione di garanzia per una obbligazione propria con la conseguenza che il creditore che, in relazione a un credito verso la società, in seguito fallita, sia titolare di garanzia ipotecaria prestata dal socio accomandatario, ha diritto di insinuarsi in via ipotecaria nel passivo del fallimento di quest'ultimo, assumendo egli la veste di creditore ipotecario del fallito, non già di mero titolare d'ipoteca rilasciata dal fallito quale terzo garante di un debito altrui. (massima ufficiale)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LOSAVIO Giovanni - Presidente -
Dott. FELICETTI Francesco - Consigliere -
Dott. GILARDI Gianfranco - Consigliere -
Dott. DI AMATO Sergio - Consigliere -
Dott. DEL CORE Sergio - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CASSA DI RISPARMIO DI BOLZANO S.P.A., in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA LUCREZIO CARO 12, presso l'avvocato ENRICO DANTE, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato DONÀ MARIO, giusta procura a margine del ricorso;
- ricorrente -
contro
FALLIMENTO THERMOIMPIANTI S.A.S. di Doriguzzi Lutin Massimo & CO. in persona del Curatore Dr. Buongiovanni Giorgio, fallimento del socio illimitatamente responsabile CHEMOLI ARMANDO, fallimento del socio illimitatamente responsabile DORIGUZZI LUTIN MASSIMO, elettivamente domiciliati in ROMA VIA BASSANO DEL GRAPPA N. 24, presso l'avvocato MICHELE COSTA, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato VANZETTA UGO, giusta mandato a margine del controricorso;
- controricorrenti -
avverso la sentenza n. 52/02 della Sezione distaccata di Corte d'Appello di BOLZANO, depositata il 17/03/03;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/09/2006 dal Consigliere Dott. Sergio DEL CORE;
udito per il ricorrente, l'Avvocato PANDOLFO, con delega, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito per il resistente, l'avvocato COSTA che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SCHIAVON Giovanni che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Nell'aprile del 1999, la curatela del fallimento Thermoimpianti s.a.s. e dei soci illimitatamente responsabili Doriguzzi Lutin Massimo e Chemoli Armando convenne davanti al Tribunale di Bolzano la locale Cassa di Risparmio esponendo che, in data 22 aprile 1994, questa aveva stipulato con la Thermoimpianti s.a.s. e Chemoli Armando un "contratto condizionato di mutuo fondiario" ai sensi del D.Lgs. n. 385 del 1993, artt. 38 e segg., in virtù del quale si impegnava a mutuare alla società la somma di L. 700.000.000, mentre il Chemoli costituiva a garanzia ipoteca su suoi beni personali. La banca era creditrice di notevoli importi nei confronti della Thermoimpianti s.a.s. e del Chemoli per finanziamenti precedentemente erogati con la sola garanzia personale di quest'ultimo. Il mutuo non era stato materialmente erogato, o reso disponibile, all'atto della stipula, ma era stato utilizzato per appianare varie posizioni debitorie nei confronti della Cassa. L'ipoteca era, quindi, solo apparentemente contestuale, in quanto nella reale intenzione delle parti, era diretta a garantire posizioni creditorie dell'istituto mutuante, e configurava un atto dispositivo del patrimonio del Chemoli, pregiudizievole per i creditori, tant'è che la banca aveva successivamente chiesto l'insinuazione al passivo per L. 980.978.103, con il grado ipotecario. Ciò premesso, il curatore chiese dichiararsi inefficace, ai sensi della L. Fall., art. 66 e art. 2901 c.c., l'ipoteca in questione, siccome non contestuale al sorgere di un debito ma intesa a garantire preesistenti crediti della convenuta. Con ricorso del giugno 1999, la Cassa di Risparmio propose opposizione allo stato passivo del fallimento di Chemoli Armando, chiedendo il riconoscimento della natura prelatizia del credito per L. 980.978.103, ammesso, viceversa, solo in via chirografaria. Dedusse che l'ipoteca, contestata dalla curatela, era stata regolarmente intavolata e costituita in epoca anteriore al periodo sospetto, e non era più assoggettabile a revocatoria fallimentare in quanto iscritta più di due anni prima della pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento (mentre, ai sensi della Legge Bancaria, art. 39, comma 4, la ipoteca si consolida dopo soli dieci giorni dall'iscrizione).
Riuniti i giudizi, l'adito tribunale dichiarò la simulazione relativa del contratto di mutuo ipotecario, l'inefficacia, poiché non contestuale e quindi gratuita, della costituzione di ipoteca e la conseguente inopponibilità di contratto e garanzia al fallimento di Chemoli Armando, respingendo, infine, l'opposizione L. Fall., ex art. 98 proposta dalla Cassa.
Il gravame prodotto dalla Cassa di Risparmio venne respinto dalla Corte d'appello di Trento, sezione distaccata di Bolzano. Nel confutare i motivi di gravame, la corte rilevò che una volta stipulato il contratto di mutuo non ne era stato versato l'intero importo, pari a L. 700.000.000, affinché la Thermoimpianti s.a.s. o il Chemoli, ne potessero disporre liberamente, laddove i due accrediti disposti a favore della società - rispettivamente, di L. 496.250.000 in data 9 maggio 1996 e di L. 198.500.000 in data 14 ottobre 1996 - erano semplicemente "transitati" sui conti bancari dei debitori per essere immediatamente riassorbiti dall'istituto bancario a saldo delle varie pendenze in scadenza; il fatto che si era trattato non di un nuovo finanziamento ma di un semplice "consolidamento" di precedenti situazioni debitorie, era stato espressamente ammesso dalla difesa della Cassa di Risparmio, secondo cui le parti avevano voluto sostituire le precedenti obbligazioni, di natura chirografaria, con una nuova obbligazione ipotecaria; il fallimento di Chemoli Armando era legittimato a opporre alla Cassa di Risparmio tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre la Thermoimpianti s.a.s., e quindi anche l'eccezione di simulazione (relativa) del contratto, nonché a esperire l'azione revocatoria;
l'ammissione al passivo chirografario della società Thermoimpianti s.a.s. del credito de quo non era in contraddizione con la simulazione (relativa) del cosiddetto mutuo fondiario, dacché, in caso di simulazione relativa, tra le parti ha effetto il contratto dissimulato; nella specie, infatti, le parti non avevano inteso stipulare un mutuo fondiario, bensì dotare di garanzia ipotecaria alcuni finanziamenti concessi in precedenza, cosicché i terzi e i creditori, pregiudicati da tale contratto, avevano titolo per far valere la simulazione al fine di ottenere la revoca degli atti pregiudizievoli dei loro interessi) il credito della Cassa di Risparmio nei confronti della Thermoimpianti s.a.s. preesisteva alla costituzione dell'ipoteca in ordine alla quale non sussisteva, quindi, la presunzione di onerosità di cui al secondo comma dell'art. 2901 c.c. sicché sarebbe spettato alla Cassa di Risparmio l'onere di dimostrare la controprestazione fornita al Chemoli, terzo datore di ipoteca; ne conseguiva l'ammissibilità dell'azione revocatoria ordinaria, espressamente richiamata dalla L. Fall., art. 66, tanto più che il Chemoli, nello stipulare il contratto de quo, era certamente consapevole di arrecare un vantaggio alla creditrice Cassa di Risparmio di Bolzano e, contemporaneamente, una diminuzione delle garanzie in danno degli altri creditori; essendosi esperita l'azione revocatoria ordinaria, non rilevavano le limitazioni previste dal D.Lgs. 1 settembre 1992, n. 385, art. 39, comma 4, riguardanti esclusivamente l'azione revocatoria fallimentare; del resto, nella specie non era stato stipulato un autentico mutuo fondiario, avendo le parti inteso convertire crediti chirografari preesistenti in crediti ipotecari a norma dell'art. 2304 c.c. e art. 2312 c.c., comma 2, applicabili anche alle società in accomandita semplice (artt. 2315 e 2318 c.c.), la responsabilità dei soci accomandatari è sussidiaria, stante l'autonomia patrimoniale della società, rispetto alla quale i soci rimangono terzi, tant'è che anche la L. Fall., art. 148, comma 2 impone la distinzione tra il patrimonio sociale e quello dei singoli soci) stante la simulazione relativa del contratto di mutuo, corretta era stata l'ammissione del credito con rango chirografario e non ipotecario) sussistevano i presupposti della esperita azione revocatoria, rappresentando la costituzione dell'ipoteca atto pregiudizievole per gli altri creditori, che avevano visto diminuita la loro garanzia patrimoniale, mentre, per quanto riguarda il consilium fraudis, trattandosi di garanzia non contestuale al sorgere del debito e quindi non assistita dalla presunzione di onerosità, era irrilevante la conoscenza del pregiudizio da parte della Cassa di Risparmio; non corrispondeva a verità che la Thermoimpianti s.a.s. o il Chemoli, con i due versamenti del 9 maggio 1966 e del 14 ottobre 1996, avevano pagato fornitori o soddisfatto altri creditori, essendo state le relative somme integralmente assorbite, per capitale ed interessi nel frattempo maturati, dalla Cassa di Risparmio.
La cassazione di tale sentenza è stata chiesta dalla Cassa di Risparmio con ricorso articolato in cinque motivi, in seguito illustrati con memoria.
Resiste con controricorso il fallimento della Thermoimpianti s.a.s. e dei soci illimitatamente responsabili Doriguzzi Lutin Massimo e Chemoli Armando.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo, la ricorrente denunzia la violazione e la falsa applicazione della Legge Bancaria, artt. 38 e 39, art. 1414 c.c. e L. Fall., art. 97, nonché omessa e comunque contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia. Deduce di aver provato, pur non essendone onerata, l'effettivo accredito alla Thermoimpianti delle somme mutuate, mentre controparte non ha offerto alcuna prova che tali erogazioni siano avvenute a titolo diverso da quello ex mutuo e ancor meno che siano di fatto "ritornate" alla banca mutuante. L'effettiva messa a disposizione della Thermoimpianti s.a.s. di numerario "fresco" è dimostrata dalla circostanza che, con le somme mutuate, il conto corrente aveva iniziato a presentare un saldo attivo e la società era stata in grado di effettuare diversi pagamenti a favore di terzi. La circostanza che nel contempo erano stati anche (temporaneamente) "azzerati" i saldi debitori (di L. 58.477.149 in data 9 maggio 1996 e di L. 109.494.320 in data 14 ottobre 1996) in essere all'epoca dei due versamenti non significa che vi era stato un "rientro" per la banca, in quanto il conto era affidato, per cui gli accrediti avevano semplicemente determinato un ripristino della provvista. Ingiustificata è, pertanto, l'affermazione della corte territoriale secondo cui le parti non avevano inteso stipulare un mutuo fondiario, ma dotare di garanzia ipotecaria i finanziamenti precedentemente concessi, privi di garanzie reali. Il presunto intento simulatorio non è riscontrato da alcuna prova, laddove numerosi elementi dimostrano la volontà delle parti di stipulare effettivamente un mutuo fondiario. Non vi è, quindi, alcuna logica ragione per affermare che l'ipoteca non è stata contestuale alla concessione del credito e che si tratterebbe soltanto di un consolidamento di posizioni debitorie. Peraltro, essendo stato il credito ex mutuo fondiario definitivamente ammesso al passivo della società, debitrice principale, non era più consentito al fallimento di contestare la garanzia ipotecaria fatta valere dalla Cassa con la domanda di ammissione al passivo del fallimento del socio illimitatamente responsabile e costituente componente inscindibile di quel contratto.
Con il secondo motivo, la ricorrente denunzia la violazione e la falsa applicazione dell'art. 2901 c.c. e L. Fall., art. 66, nonché contraddittorieta della motivazione su punto decisivo della controversia. Ritenendo non contestuale la garanzia reale, la corte non considera che il relativo atto di costituzione del 22 aprile 1996 era incluso in un contratto condizionato di mutuo, in base al quale l'erogazione delle somme era per l'appunto subordinata, tra l'altro, alla previa iscrizione dell'ipoteca nel libro fondiario; ai fini della valutazione della contestualità o meno della garanzia, va pertanto fatto riferimento al (successivo) momento in cui si sarebbe verificata la condizione sospensiva e non certo alla data del contratto condizionato. Se la Legge Bancaria, artt. 38 e 39 sottraggono i mutui fondiari alla ben più severa normativa vigente in materia di revocatoria fallimentare, a maggior ragione dette norme escludono che possa applicarsi a tali finanziamenti la disciplina della revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c.. Poiché il credito della Cassa era stato ammesso al passivo del fallimento della Thermoimpianti e del Chemoli a titolo di mutuo, la curatela non poteva sostenere in seguito che al passivo erano stati sostanzialmente ammessi i crediti "dissimulati" (ossia precedenti) ed era tenuta ad applicare tutte le norme disciplinanti quel "tipo" di credito, in particolare quella relativa al "consolidamento" dell'ipoteca nel breve termine di dieci giorni. Se la curatela intendeva esercitare l'azione revocatoria ordinaria, doveva coerentemente far prima rigettare in toto la domanda di ammissione al passivo del credito, fondata sul mutuo fondiario, e non lasciare ammettere il credito discendente dal mutuo senza la prelazione scaturente dallo stesso titolo. Avallando il metodo seguito dagli organi fallimentari, il tribunale prima e la corte d'appello dopo hanno finito per considerare valido e opponibile al fallimento il contratto di mutuo, salvo poi a ritenere, in aperta contraddizione e in palese violazione del disposto del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, artt. 38 e 39, simulato detto contratto e revocabile l'ipoteca, che, viceversa, non poteva essere più contestata a seguito dell'ammissione del credito derivante dal mutuo fondiario. Con il terzo motivo, la ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione della L. Fall., artt. 147, 148 e art. 2304 c.c., nonché contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia. Nel tentativo di superare la contraddittorietà della definitiva ammissione al passivo del fallimento Thermoimpianti del credito discendente dal contratto di mutuo fondiario, la sentenza impugnata attribuisce al Chemoli - pur intervenuto alla stipula dell'atto nella qualità di socio accomandatario - veste di terzo datore di ipoteca in forza degli artt. 2304 e 2312 c.c.. L'assunto viola il disposto degli artt. 2313 e 2318 c.c.: poiché, infatti, in una società di persone la responsabilità illimitata e solidale del socio, sussistente per tutte le obbligazioni sociali, è posta dalla legge come effetto del contratto di società, il socio che offre i propri beni a garanzia dell'obbligazione sociale non è un terzo che garantisce un'obbligazione altrui, ma è un debitore che garantisce una obbligazione propria. Questa situazione di identità debitoria emerge con evidenza in sede fallimentare, ove il fallimento della società di persone produce con effetto automatico, ai sensi della L. Fall., art. 147, il fallimento dei soci illimitatamente responsabili e il credito dichiarato dai creditori sociali nel fallimento della società si intende dichiarato per l'intero anche nel fallimento dei singoli soci (L. Fall., art. 148, comma 3). L'atto di costituzione di ipoteca doveva, quindi, qualificarsi come una prestazione di garanzia per una obbligazione propria del socio accomandatario Chemoli Armando.
Con il quarto motivo, la ricorrente denunzia la violazione e la falsa applicazione della Legge Bancaria, art. 38 e art. 39, comma 4, e L. Fall., art. 67, u.c., nonché omessa e comunque contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia. Pur avendo riconosciuto che il credito della Cassa era fondato su contratto di mutuo fondiario, tanto da averlo ammesso al passivo del fallimento Thermoimpianti ed anche in quello del Chemoli, la corte d'appello ha revocato, ai sensi del combinato disposto della L. Fall., art. 66 e art. 2901 c.c., la contestuale ipoteca in violazione della L. Fall., art. 67, u.c., che esonera dalla revocatoria gli istituti di credito fondiario, e della specifica normativa prevista dal D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 39, comma 4, che prevede il cd. consolidamento breve, in luogo di quello ordinario annuale, delle ipoteche fondiarie. Opinare che tali finanziamenti fondiari non siano suscettibili di revoca L. Fall., ex art. 67, e siano invece assoggettabili a quella ordinaria ex art. 2901 c.c. rappresenterebbe una contraddizione di sistema; entrambe le revocatorie hanno la stessa natura e gli stessi presupposti e si differenziano unicamente per il regime delle presunzioni che facilitano l'esercizio della seconda; vista la eadem ratio, non vi è alcuna ragione perché l'esenzione stabilita dal D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 39, comma 4, non debba valere anche per la revocatoria ordinaria. Con il quinto e ultimo motivo, la ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione dell'art. 2901 c.c. nonché omessa e contraddittoria motivazione. Non sussistevano i presupposti oggettivi e soggettivi dell'azione revocatoria ordinaria. Quanto all'eventus damni, la corte di merito ha totalmente omesso di indicare quali altri crediti di data antecedente alla concessione del mutuo abbiano in concreto subito un effettivo pregiudizio dalla predetta operazione di finanziamento. Riguardo al consilium fraudis, la garanzia ipotecaria era ed è da considerarsi contestuale alla concessione del credito, contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte, la quale nulla dice in ordine all'assolvimento da parte della curatela dell'onere di provare che la Cassa abbia avuto conoscenza della lesione alla massa dei creditori al momento del perfezionamento del finanziamento. Di conseguenza, si appalesa illegittima l'affermazione della corte di merito che la conoscenza della natura pregiudizievole dell'atto da parte della Cassa sarebbe nel caso di specie irrilevante.
I motivi così sintetizzati vanno esaminati congiuntamente, in quanto investono sotto tre distinti profili la statuizione dei giudici di merito che, in accoglimento della domanda spiegata in giudizio dalla curatela, hanno dichiarato la simulazione del contratto di mutuo con garanzia ipotecaria e l'inefficacia, in seguito a revocatoria ordinaria, della costituzione della garanzia reale. Essi si rivelano fondati nei sensi di cui alle considerazioni che seguono. Occorre premettere che, secondo l'accertamento del giudice del merito, le somme erogate in esecuzione del mutuo fondiario "transitarono" nei conti correnti della Thermoimpianti s.a.s. e di Chemoli Armando, finendo tosto per essere destinate dalla Cassa di Risparmio al pagamento di preesistenti esposizioni debitorie, di importo sostanzialmente corrispondente a quello mutuato. Facendo rimando alla ricostruzione operata dal fallimento appellato, in comparsa di costituzione, la corte ha sottolineato che le annotazioni degli estratti conto prodotti in giudizio riflettevano l'effettivo immediato utilizzo dell'importo del mutuo per il soddisfacimento di crediti pregressi.
A seguire la corte tridentina, dunque, le modalità di erogazione del mutuo, in pratica solo contabilmente accreditato, avevano sottratto al mutuatario la concreta disponibilità della somma, di contro destinata, per iniziativa unilaterale della banca, al soddisfacimento di obbligazioni preesistenti e scadute.
È d'uopo, altresì, premettere come costituisca fatto incontroverso (e comunque provato anche alla stregua degli atti interni del presente giudizio di cassazione) che gli organi fallimentari ammisero la Cassa di Risparmio negli stati passivi dei fallimenti Thermoimpianti s.a.s. e Chemoli in via chirografaria per le somme erogate a seguito della stipula del mutuo fondiario; prova ne sia che la Cassa di Risparmio venne ammessa negli identici termini numerici (L. 980.970.103) indicati nella domanda di insinuazione al passivo del fallimento della società e, correlativamente, del Chemoli e costituenti, all'evidenza, lo sviluppo dei conteggi (sorte capitale e interessi maturati a quella data) del mutuo erogato (vedi conclusioni precisate dalla Cassa di Risparmio di Bolzano in appello). Per come è ovvio, la banca non poteva contraddirsi esponendo in domanda il pregresso importo del credito chirografario "convertito" in ipotecario e pressoché estinto proprio con le somme mutuate, le unione in relazione alle quali, dunque, rimanevano ragioni di credito. Di ciò è consapevole l'attenta difesa della curatela controricorrente, la quale (vedi pag. 22 del controricorso), per un verso, ha sostenuto che l'ammissione al passivo in chirografo della somma chiesta (ex mutuo) dalla Cassa di Risparmio non può esplicare effetto preclusivo delle domande di simulazione relativa e revocatoria ordinaria dell'ipoteca, dedotte in giudizio dalla curatela prima di tale provvedimento e richiamate comunque dal giudice delegato proprio per motivare la reiezione della richiesta della banca di insinuarsi in via ipotecaria nello stato passivo del fallimento di Chemoli Armando, e, per altro verso, ha ribadito la (erronea, come si vedrà) tesi (condivisa dalla sentenza impugnata) della veste di terzo datore di ipoteca assunta dal Chemoli, al (medesimo) fine di rendere inopponibili al di lui fallimento eventuali preclusioni maturate per il fallimento della società. In definitiva, il quadro fattuale è il seguente: il credito per cui la Cassa fu ammessa al passivo dei fallimenti Thermoimpianti s.a.s. e Chemoli corrispondeva a quello esposto nella istanza di insinuazione e riveniente dall'operazione del mutuo, eccezion fatta per il grado ipotecario contestato dalla curatela al momento della verifica dello stato passivo del fallimento Chemoli, avendo essa già avviato azione intesa a ottenere la revocatoria ordinaria della garanzia reale, previa declaratoria di simulazione relativa del contratto di mutuo fondiario dissimulante l'intento di garantire crediti pregressi privi di garanzia reale.
Così delineati i fatti processuali, si rileva che la corte territoriale ha considerato provate la simulazione relativa del mutuo fondiario e la destinazione della garanzia ipotecaria a finanziamenti erogati in epoca anteriore sulla scorta delle modalità concrete e del risultato pratico finale dell'operazione in esito alla quale vennero sostituiti preesistenti crediti chirografari con quello garantito in via ipotecaria.
La Corte del merito ha, dunque, seguito lo schema logico della simulazione, ritenendo che la revocabilità della ipoteca conseguiva alla qualificazione del contratto di mutuo come simulato e alla utilizzazione della garanzia per consolidare pregressi saldi negativi di conti correnti in sofferenza. In diversi termini, il giudice a quo ha ritenuto che le parti avevano inteso munire di prelazione ipotecaria il preesistente debito e ha considerato simulato il contratto di mutuo, non voluta la costituzione di garanzia per l'apparente debito contestualmente creato e inefficace, a norma del combinato disposto della L. Fall., artt. 66 e art. 2901 c.c. la ipoteca dissimulata (effettivamente voluta ma), in realtà creata per munire di garanzia esposizioni pregresse.
Epperò, così ricostruita la vicenda processuale, balza evidente l'inconferenza del fenomeno simulatorio ai fini di una esatta ricostruzione delle fattispecie esaminate, dal momento che il successivo finanziamento con la contestuale garanzia ipotecaria risultano effettivamente voluti dalle parti. Ne consegue la palese incongruità della pronuncia d'appello che, accertata l'ipotesi della simulazione del mutuo fondiario, ha confermato l'ammissione (seppure in via chirografaria) del credito riveniente dal contratto e ha revocato, ex artt. 66 e 2901 c.c. l'ipoteca considerata come garanzia costituita per debito non contestuale.
La revoca doveva semmai estendersi all'intera operazione, costituita dal mutuo ipotecario e insieme dalla utilizzazione della somma accreditata a quel titolo a riduzione dello scoperto del conto corrente intrattenuto dalla mutuataria con la stessa banca, configurandosi come atto - procedimento (indirettamente) estintivo di debito pecuniario scaduto ed esigibile. Qualora, infatti, l'importo di un mutuo fondiario con costituzione di ipoteca venisse utilizzato per il pagamento di debiti preesistenti, l'inopponibilità non potrebbe riguardare la sola garanzia, ma dovrebbe essere necessariamente estesa al mutuo, dacché la revoca della garanzia non si concilierebbe con l'ammissione al passivo della somma mutuata. Di contro, la revoca dell'intera operazione e, quindi, anche del mutuo comporta la necessità di ammettere al passivo la somma erogata in virtù del mutuo revocato, atteso che all'inefficacia del contratto conseguirebbe pur sempre la necessità di una restituzione in moneta fallimentare.
in diversi termini, l'impostazione seguita dai giudici di merito doveva coerentemente condurre al rigetto della domanda di ammissione al passivo del credito fondato sul (simulato) mutuo ipotecario. La diversa pronuncia adottata dai giudici di merito (simulazione del mutuo fondiario) confligge, all'evidenza, con l'ammissione di quel credito (pure) in via chirografa-ria, a seguito della declaratoria di inefficacia, o revoca, della garanzia ipotecaria. Se, come è incontroverso, il giudice delegato ha ammesso il credito dipendente dal mutuo anche al passivo del fallimento del socio, negando ingresso - in via di accoglimento della eccezione riconvenzionale della curatela - alla "sola garanzia", la decisione impugnata cade in insuperabile contraddizione, presupponendo, all'evidenza, che quel contratto sia stato perfezionato, sia valido e opponibile al fallimento.
E allora si deve riconoscere che le censure agli argomenti contenuti nello sviluppo della motivazione della sentenza, intese a segnalarne la palese incongruità rispetto alla pronuncia di merito, colgono nel segno, giacché, giova ancora ripeterlo, l'ammissione del credito chirografario da mutuo, così revocata la contestuale ipoteca, non costituisce la coerente conclusione della interpretazione del rapporto come negozio simulato, ma addirittura contraddice la stessa ipotesi della simulazione del mutuo (perfezionato, effettivamente voluto, ma finalizzato a un risultato ulteriore in contrasto con la per condicio creditorum).
È agevole rilevare, infatti, che l'esclusione della garanzia presuppone la inopponibilità al fallimento dello stesso contratto di mutuo cui essa risulta adietta, perché, se per artificio simulatorio la ipoteca è diretta a garantire un credito preesistente, non può ammettersi al passivo del fallimento il credito apparentemente fondato sul (non voluto) contratto di mutuo. Ma se, come nel caso di specie, si è ritenuta la sussistenza del credito (perciò ammesso al passivo del fallimento), sul fondamento del contratto di mutuo fondiario costitutivo della prelazione ipotecaria, con ciò stesso si è riconosciuta l'effettività della traditio della somma mutuata (quale ne sia stata poi in concreto la destinazione) e l'attinenza della prelazione ipote-caria al debito contestualmente creato;
cosicché, per essa vigeva, ai sensi dell'art. 2901 c.c. la presunzione di onerosità, con la consequenziale necessità, esclusa dalla corte nella prospettiva errata che si trattava di garanzia per debiti scaduti, di provare la consapevolezza da parte della banca del pregiudizio arrecato ai creditori.
La contraddittorietà insanabile della costruzione operata dal giudice di prime cure è esclusa dalla corte, come detto in istorico, sul testuale rilievo che "solamente nella simulazione assoluta il contratto non produce effetti tra le parti mentre, nel caso di simulazione relativa, tra le parti ha effetto il contratto dissimulato. Nel caso in ispecie, infatti, le parti non hanno inteso stipulare un mutuo fondiario, bensì dotare di garanzia ipotecaria dei finanziamenti precedentemente concessi, ma privi di garanzie reali".
Da siffatto passaggio argomentativo non 6 dato comprendere le ragioni che hanno indotto la Corte d'appello a disattendere la censura di insanabile contraddittorietà messa in luce dalla curatela già nei motivi di appello. Dire che nella fattispecie in esame, simulato il mutuo, ha efficacia tra le parti la (dissimulata) garanzia ipotecaria non direttamente collegata all'acquisizione di nuove disponibilità finanziarie, ma viceversa destinata all'adempimento di una pregressa esposizione debitoria, non spiega il perché la somma erogata a titolo di mutuo è stata ammessa allo stato passivo. In diversi termini, è vero che, trattandosi di simulazione relativa, non avrebbe dovuto farsene derivare necessariamente la nullità di qualsiasi negozio dissimulato, essendo principio pacifico che il negozio dissimulato resta perfettamente valido inter partes ed è anche opponibile ai terzi nei limiti degli artt. 1415 e 1416 c.c. (quando abbia tutti gli indispensabili requisiti di sostanza e di forma); è altresì vero, tuttavia, che il negozio simulato (mutuo) non poteva essere riconosciuto attraverso l'ammissione del credito al passivo delle somme mutuate.
L'avere il giudice delegato ammesso allo stato passivo il credito vantato da una banca in forza di un mutuo fondiario assistito da ipoteca rendeva opponibile al fallimento anche quest'ultima e ne impediva quindi la revoca in via autonoma.
In conclusione, se il curatore riteneva che l'ipoteca costituita dalla banca a garanzia del mutuo fondiario mirava a garantire un preesistente debito scaduto, non avrebbe dovuto ammettere allo stato passivo il credito derivante dal contratto di mutuo erogato proprio per ripianare quella esposizione, in quanto l'intera operazione (negozio di finanziamento e negozio di garanzia) doveva essere ricondotta ad unità quale pagamento anomalo e cioè quale negozio con finalità indirettamente solutorie. Ammettendo allo stato passivo il credito derivante dal contratto di mutuo fondiario, il fallimento ha ritenuto quest'ultimo pienamente efficace e validamente opponibile e non poteva successivamente chiedere la revoca della garanzia che assisteva quello stesso credito. Ne deriva che se il contratto di mutuo è stato realmente voluto dalle parti, anche la garanzia contestualmente creata è pienamente efficace e validamente opponibile. L'unica via che si prospettava al fallimento era quella colpire l'intera operazione di finanziamento posta in essere dalla banca e, di conseguenza, respingere l'istanza di ammissione allo stato passivo del credito relativo all'intero contratto di mutuo fondiario (finanziamento e garanzia), richiedendone contestualmente la revocazione L. Fall., ex art. 67, quale atto solutorio pregiudizievole ai creditori.
Nè la "preclusione" (rectiust la insanabile contraddittorietà inficiante la sentenza impugnata) che deriva dall'ammissione al passivo del credito ex mutuo potrebbe valere solo per la società e non per i creditori del Chemoli, in quanto terzo (datore di ipoteca) rispetto a quella.
A parte che il credito nei confronti della società di persone viene automaticamente ammesso nel passivo del socio illimitatamente responsabile, è infatti errata la tesi che il socio accomandatario sia terzo in caso di dazione di ipoteca a garanzia di un credito erogato della banca nei confronti della società in accomandita. Ai sensi dell'art. 2313 c.c. il socio accomandatario risponde illimitatamente per le obbligazioni sociali: la sua responsabilità trae immediatamente origine dalla sua qualità di socio accomandatario e si configura pertanto come personale e diretta, anche se con carattere di sussidiarietà in relazione al preventivo obbligo di escussione del patrimonio sociale. Il beneficium excussionis, previsto dall'art. 2304 c.c. richiamato per i soci accomandatari dell'art. 2318 c.c. opera esclusivamente in sede esecutiva, nel senso che il creditore sociale non può procedere coattivamente a carico del socio se non dopo avere agito infruttuosamente sui beni della società, ma non vale a mutare la natura del debito sociale come debito proprio del socio illimitatamente responsabile, ne' a fare assumere a quest'ultimo, nei confronti dei creditori della società, la veste di terzo, tenuto a rispondere come per un vincolo fideiussorio. Il socio illimitatamente responsabile non può quindi essere considerato terzo rispetto all'obbligazione sociale, ma è debitore come la società per il solo fatto di essere socio tenuto a rispondere senza limitazioni. Come ricordato dalla giurisprudenza di questa Corte richiamata dalla ricorrente, tale situazione di identità debitoria emerge con evidenza in sede fallimentare, ove il fallimento della società di persone produce con effetto automatico, ai sensi della L. Fall., art. 147, il fallimento dei soci illimitatamente responsabili e il credito dichiarato dai creditori sociali nel fallimento della società si intende dichiarato per l'intero anche nel fallimento dei singoli soci (L. Fall., art. 148, comma 3). Non è cioè sostenibile in sede fallimentare una posizione di terzietà del socio illimitatamente responsabile nei confronti della società, considerando che il fallimento di questa si estende al socio in virtù esclusivamente di tale sua veste, senza alcuna indagine circa la sua qualità o meno di imprenditore e la sua insolvenza, e che il diritto del creditore sociale di insinuarsi contestualmente nel passivo fallimentare del socio, comportante la sottoposizione diretta ed immediata dell'intero patrimonio del socio al soddisfacimento dei debiti sociali, si giustifica soltanto con l'esistenza di una corrispondente responsabilità diretta ed immediata del socio per i debiti della società. Alla stregua di tali postulati, l'atto con cui il socio accomandatario rilascia garanzia ipotecaria per un debito della società non può essere considerato costitutivo di garanzia per un'obbligazione altrui, ma va qualificato quale atto di costituzione di garanzia per una obbligazione propria (vedi Cass. nn. 10461/1994, 196/1978).
Più in generale, si è rilevato in giurisprudenza che la posizione del socio illimitatamente responsabile di una società personale non può essere assimilata a quella di un fideiussore, sia pure ex lege. Quest'ultimo, infatti, garantisce un debito altrui, e appunto per questo la legge prevede che, una volta effettuato il pagamento, egli abbia azione di regresso per l'intero nei confronti del debitore principale e sia inoltre surrogato nei diritti del creditore (artt. 1949 e 1950 c.c). Invece, il socio illimitatamente responsabile risponde con il proprio patrimonio di debiti che non possono dirsi a lui estranei - poiché derivano dall'esercizio dell'attività comune, al cui svolgimento, data l'assenza di un'organizzazione corporativa, i soci partecipano direttamente (artt. 2257 e 2258 c.c.) - ed è tenuto a provvedere al loro soddisfacimento, se i fondi sociali risultano insufficienti, anche mediante contribuzioni aggiuntive rispetto a quelle effettuate in esecuzione dei conferimenti (art. 2280 c.c., comma 2). Me conseguono l'inammissibilità, sulla scorta di quanto stabilito dall'art. 1950 c.c., di un'azione di regresso nei confronti della società da parte del socio che abbia provveduto al pagamento di un debito sociale e l'inapplicabilità, del resto concordemente riconosciuta, degli artt. 1953, 1955 e 1957 c.c. che trovano il loro presupposto proprio nell'esigenza di salvaguardare le possibilità di regresso del fideiussore. Tali conclusioni non trovano ostacolo nel fatto che anche le società personali costituiscono centri di imputazione di situazioni giuridiche, distinti dalle persone dei soci; la soggettività dei gruppi organizzati ha, infatti, carattere transitorio e strumentale, essendo i diritti e gli obblighi ad essi imputati destinati a tradursi (e questa volta definitivamente) in situazioni giuridiche individuali in capo ai singoli membri (cfr. Cass. nn. 12310/1999, 7228/1996, 12733/1995, 11151/1995, 3773/1994).
Oltre che sulla scorta delle considerazioni esposte, il ricorso si palesa fondato nella parte in cui censura la sentenza per avere ritenuto raggiunta la prova della simulazione.
Giova premettere, al riguardo, che, stante l'attribuzione a tutte le aziende di credito dell'esercizio del credito fondiario, si configura come abbastanza comune l'ipotesi di finanziamento in favore di chi sia già debitore verso la stessa banca ad altro titolo. È facile immaginare, infatti, che, in una situazione in cui il debitore si trovi nella difficoltà di far fronte al pregresso debito chirografario verso la banca, sia forte la tentazione, per ambedue le parti, di ripianare la precedente esposizione utilizzando un finanziamento fondiario. In questo modo, infatti, la banca ottiene il vantaggio di sostituire l'originario credito chirografario (che con detta operazione viene estinto) con un credito assistito da garanzia reale creata contestualmente, che si consolida in dieci giorni. A sua volta il debitore-finanziato riesce a sostituire un debito a breve scaduto con un debito a mediolungo termine, pagabile a rate. Ha in tale prassi negoziale, la nuova concessione di credito, oltre che voluta, è effettivamente realizzata e il finanziato utilizza il ricavato per pagare i vecchi debiti. Me consegue che si è sicuramente fuori dal campo della simulazione perché, in assenza di un finanziamento di scopo, il beneficiario non aveva alcun vincolo di destinazione della somma accordata.
Invero, proprio la circostanza che il netto ricavo del mutuo sia stato destinato ad estinguere un altro debito dimostra che l'importo è stato effettivamente erogato dal mutuante e che esso, sia pure per breve lasso di tempo, è entrato nella disponibilità del mutuatario;
tanto è vero che le somme sono state accreditate in due tranche e prelevate per il pagamento dei debiti anteatto.
Gli assunti della curatela secondo cui il pagamento ha avuto carattere anomalo e ha realizzato una garanzia per il precorso debito chirografario escludono la sussistenza della simulazione. Infatti essi implicano la effettiva volontà delle parti di porre in essere il negozio di mutuo con garanzia ipotecaria quale mezzo ai fini predetti.
Ma per altra ragione la ricostruzione della vicenda operata dalla corte non regge.
Come noto, l'ipoteca può essere concessa e iscritta soltanto per un determinato credito (cd. accessorietà della ipoteca), che deve essere, a pena di nullità, sufficientemente descritto e individuato nel titolo, a sua volta richiamato nelle note di iscrizione (cd. soggettività dell'ipoteca) . L'accessorietà dell'ipoteca ne denota la mancanza di autonomia rispetto all'obbligazione garantita;
l'ipoteca non può essere ceduta con effetti reali senza il credito garantito ne' trasferita a un chirografo, cui farebbe acquistare una prelazione prima inesistente. La specialità soggettiva, espressamente affermata dall'art. 2809 c.c. indica, a sua volta, che, per la validità stessa del vincolo ipotecario, è necessaria l'individuazione del credito garantito e la specificazione della somma dovuta; essa è un naturale completamento del principio della determinatezza, che attiene all'individuazione del contenuto sostanziale del credito garantito e sta a significare che la legge non consente al creditore di estendere il vincolo ipotecario a un credito diverso da quello garantito. Ora, il connotato dell'accessorietà (che poi si sostanzia anche in un rigido meccanismo di pubblicità legale) comporta l'estinzione dell'ipoteca una volta affermata la simulazione del nuovo credito, a garanzia del quale era stata concessa; e la specialità soggettiva dell'ipoteca comporta l'inestensibilità della garanzia ipotecaria a un'obbligazione estranea al rapporto per la quale era stata prevista. Non si capisce, quindi, come l'ipoteca iscritta a garanzia del nuovo credito, ordinario o fondiario che sia, possa trasferirsi, a seguito della ritenuta fittizietà dello stesso, a garanzia di un credito diverso, ancorché questa sia la volontà delle parti. Nel caso, poi, che la nuova operazione sia di natura fondiaria, l'ipoteca, non avendo più la funzione di garantire un credito contestuale di quella natura, verrebbe a garantire un credito ordinario e perderebbe di conseguenza le sue caratteristiche peculiari, quale ad esempio il consolidamento abbreviato, conservando, però, l'originario grado, secondo un meccanismo chiaramente inattuabile con il sistema di pubblicità delle iscrizioni ipotecarie.
Quindi, dichiarata, a torto o a regione, la simulazione del contratto di mutuo fondiario, doveva in ogni caso necessariamente dichiararsi la nullità dell'ipoteca iscritta a garanzia di quello specifico rapporto, appunto per difetto degli indispensabili requisiti di sostanza e di forma.
Riassumendo: non è provata la simulazione del contratto di mutuo, anzi è provato che le parti effettivamente vollero creare nuova provvista in corrispettivo della quale la banca chiese e ottenne garanzia reale; crolla, quindi, tutta la impalcatura della domanda spiegata in giudizio dagli organi fallimentari e accolta nelle fasi meritali; in quanto costituita per garantire il nuovo finanziamento, la garanzia ipotecaria è contestuale e la sua revoca, in ogni caso, trattandosi di atto presunto oneroso (art. 2901 c.c., comma 2), implicava la prova che la banca era consapevole del pregiudizio arrecato con detto atto ai creditori; la sentenza contiene una stridente e insanabile contraddizione nella parte motiva (non potendo scindersi le risultanze della verifica dello stato passivo dalla decisione in ordine alla revocazione dell'atto derivante dal medesimo titolo), in quanto ha ritenuto simulato il contratto di mutuo, revocabile la garanzia, poiché prestata per crediti pregressi, e suscettibile di ammissione al passivo il credito riveniente da quella operazione negoziale, in tal modo direttamente riconosciuta pienamente efficace e opponibile; la simulazione del mutuo fondiario avrebbe dovuto comportare la nullità dell'ipoteca concessa e iscritta a tutela del rapporto derivante dal contratto simulato, non potendo ritenersi valida (ancorché revocabile) e implicitamente trasferita a garanzia di un diverso, preesistente rapporto (dissimulato), ovviamente non menzionato nel titolo e nella nota. Accolto dunque - per quanto di ragione - il ricorso e cassata la sentenza impugnata, la causa, non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, può essere decisa nel merito con le seguenti statuizioni: rigetto di tutte le domande proposte, con citazione notificata il 2 aprile 1999, dal fallimento della Thermoimpianti s.a.s. e dei soci illimitatamente responsabili Doriguzzi Lutin Massimo e Chemoli Armando nei confronti della Cassa di Risparmio di Bolzano; accoglimento dell'opposizione allo stato passivo del fallimento di Chemoli Armando proposta dalla Cassa di Risparmio di Bolzano con ricorso depositato il 4 giugno 1999 e, per l'effetto, ammissione della Cassa predetta, in forza del contratto di mutuo ipotecario 22 aprile 1996 rep. n. 38186/1970 notaio Pantozzi, in via ipotecaria al passivo del fallimento di Chemoli Armando per il credito di complessive L. 980.970.103, oltre interessi successivi privilegiati ex art. 2855 c.c..
La natura delle questioni trattate, sulle quali è tutt'altro che sopito il dibattito in dottrina come in giurisprudenza, giustifica ampiamente la totale compensazione tra le parti delle spese dell'intero giudizio.
P.Q.M.
La Corte, accoglie il ricorso per quanto di ragione e, decidendo la causa nel merito, rigetta le domande proposte, con citazione notificata il 2 aprile 1999, dal fallimento della Thermoimpianti s.a.s. e dei soci illimitatamente responsabili Doriguzzi Lutin Massimo e Chemoli Armando nei confronti della Cassa di Risparmio di Bolzano; accoglie, l'opposizione allo stato passivo del fallimento di Chemoli Armando proposta dalla Cassa di Risparmio di Bolzano con ricorso depositato il 4 giugno 1999 e, per l'effetto, ammette la Cassa predetta in via ipotecaria al passivo del fallimento di Chemoli Armando per il credito di complessive L. 980.970.103, oltre interessi successivi privilegiati ex art. 2855 c.c.; compensa interamente tra le parti le spese dell'intero giudizio.
Così deciso in Roma, il 21 settembre 2006.
Depositato in Cancelleria il 6 novembre 2006