Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 669 - pubb. 01/01/2007

Procedimento sommario e nullità dell'ordine telefonico

Tribunale Milano, 07 Ottobre 2004. Est. Simonetti.


Procedimento sommario ex art. 19 d. lgs. N. 5/2003 – Restituzione della somma investita – Ammissibilità.

Ordine telefonico di acquisto di prodotti finanziari – Registrazione – Nullità per difetto di forma – Sussistenza.



Rientra tra le controversie di cui all’art. 19 del d. lgs. N. 5/2003 la domanda avente ad oggetto il pagamento di una somma di denaro costituente il corrispettivo di prodotti finanziari acquistati con ordine telefonico non registrato ed affetto pertanto da nullità.


 


omissis

Motivi della decisione

Rilevato che G. C. con ricorso depositato 1'8 maggio 2004 ha esposto, in fatto, che la banca Unicredit Private Banking s.p.a., con cui ha in essere un contratto di deposito titoli n. 07558/000000473131/00000 e un contratto di conto corrente, in data imprecisata gli ha inviato documentazione attestante l'esecuzione il 26 novembre 2003 di operazioni, asseritamente eseguite su suo ordine, di acquisto di un certo numero di obbligazioni Prafin (Parmalat finanziaria) e Fiat addebitandogli sul conto corrente il costo complessivo degli acquisti corrispondente ad euro 180.044,19: che in realtà egli non avrebbe mai conferito alcun ordine per l'acquisto di tali titoli; che la sua richiesta alla banca di procedere allo storno della somma addebitata sul conto corrente è rimasta inevasa;

rilevato che la difesa dell'attore, sulla base di tali fatti, ha dedotto l'inesistenza (per mancanza dell'ordine alla banca) o la nullità dei contratti di acquisto delle obbligazioni per inosservanza della forma scritta prevista dall'ari 23 t.u.f.; che sulla base di ciò ha proposto due domande di condanna chiedendone l'accoglimento con la forma dell'emissione di ordinanza ex art. 19 d.leg. 5/03 e precisamente: a) di condannare la banca convenuta al pagamento di euro 180.044,19, somma addebitata sul conto corrente attoreo il 26 novembre 2003, oltre interessi legali dal 1° dicembre 2003; b) di condannare la banca a risarcire il maggior danno conseguente alla mancata disponibilità della somma addebitata sul conto corrente dal 1 ° dicembre 2003 alla data del riaccredito nella misura che verrà ritenuta di giustizia, tenuto conto di investimenti alternativi, il tutto oltre alla rifusione delle spese di giustizia;

rilevato che nei termini si è costituita la banca convenuta la cui difesa ha contestato i fatti allegati dall'attore; in particolare ha dedotto che G. C. ha in essere con la banca un rapporto che trova fonte nel contratto «di negoziazione, sottoscrizione di strumenti finanziari, ricezione o trasmissione di ordini aventi ad oggetto gli stessi strumenti» stipulato il 22 dicembre 2000 con Cassa di risparmio di Verona, Vicenza, Belluno e Ancona banca s.p.a. nel quale sarebbe subentrata Unicredit per effetto di vicende societarie di fusione per incorporazione che hanno interessato la cassa; che nell'ambito di tale contratto quadro si sarebbero svolti tra le parti i rapporti dedotti in giudizio e relativi all'ordine e alla sua esecuzione di acquisto dei prodotti finanziari indicati in ricorso; che l'attore, come di prassi con la banca, aveva dato il 26 novembre 2003 l'ordine telefonico di acquisto impegnandosi a firmare la copia scritta del medesimo nei giorni immediatamente successivi; che però nonostante solleciti da parte della banca il cliente si era rifiutato di sottoscrivere gli ordini cartacei affermando che «il suo legale gli aveva consigliato di non firmare nulla»;

rilevato che la banca convenuta sulla base di tali fatti ha chiesto il rigetto delle domande dell'attore assumendo che la norma di cui all'art. 23 t.u.f. sulla forma scritta del contratto era stata rispettata avendo il cliente sottoscritto il contratto 22 dicembre 2003 prodotto in copia e che la ricezione telefonica dell'ordine è modalità prevista dal regolamento Consob n. 11522 nonché dal contratto in essere tra le parti;

rilevato che la convenuta ha proposto domanda riconvenzionale di condanna dell'attore, in ipotesi di accoglimento delle domande, alla restituzione dei titoli Parfin e Fiat F, dei frutti civili dei medesimi, al risarcimento del danno da essa subìto da quantificarsi nell'ammontare della differenza tra il prezzo che ha pagato per procurarsi sul mercato le obbligazioni Parfin e l'attuale valore di scambio;

rilevato che la convenuta ha prodotto documentazione relativa alle operazioni di acquisto degli strumenti finanziari contestate dall'attore e ha chiesto di ammettere la prova orale per testimoni sulle circostanze di fatto dedotte nella comparsa di costituzione;

rilevato, preliminarmente, che la domanda sub a) proposta dall'attore rientra tra le controversie di cui all'art. 1 d.leg. 5/03, non è azione di responsabilità, ha ad oggetto il pagamento di una somma di denaro e quindi è azione proponibile con il rito alternativo ex art. 19 d.leg. 5/03; che è ammissibile anche la domanda connessa sub b);

ritenuta l'ammissibilità nel procedimento ex art. 19 dell'introduzione della domanda riconvenzionale, domanda che nel caso in esame è connessa oggettivamente con la domanda dell'attore, oltre ad avere un oggetto compatibile con il rito speciale (richiesta di condanna al pagamento di somma di denaro e consegna di cose mobili determinate);

rilevato che poiché l'attore deduce l'inesistenza o la nullità per difetto di forma dell'ordine di acquisto delle obbligazioni esistenti nel suo portafoglio e, quindi, sostiene che l'addebito del prezzo sul suo conto corrente è senza causa, il fatto costitutivo della domanda è dimostrato con la prova dell'addebito sul conto corrente spettando alla controparte l'onere di allegare e dimostrare l'esistenza della causa dell'attribuzione patrimoniale; che nel caso in esame l'addebito in conto corrente della somma di euro 180.044,19 a titolo di acquisto delle obbligazioni Parfin e Fiat è provato dai documenti prodotti dall'attore e dalla convenuta e non è contestato dalla banca la quale ne sostiene la legittimità perché fondato su un contratto valido;

ritenuto che la difesa della convenuta, in relazione alla domanda sub a) dell'attore è manifestamente infondata nel senso che i fatti dedotti dalla banca (ovvero che il cliente ha dato l'ordine su strumenti finanziari per telefono) non risultano provati dai documenti prodotti e si ritiene non potranno essere dimostrati dalla prova per testimoni richiesta dalla convenuta atteso che la difesa dell'attore ne ha eccepito, fondatamente, l'inammissibilità ex art. 2725 c.c., mentre nessuna altra prova (come la produzione della registrazione della telefonata) è stata indicata dalla convenuta;

rilevato in particolare che anche se si potesse ricondurre il contratto prodotto dalla convenuta (22 dicembre 2000) alle parti in causa e, quindi, collocare gli ordini di acquisto delle obbligazioni Parfin e Fiat del 26 novembre 2003 nell'ambito di quel contratto quadro, regolarmente stipulato per iscritto, comunque gli ordini su strumenti finanziari, per disposizione del contratto medesimo, art. 3, dovevano esser dati in forma scritta od oralmente per telefono ma registrati e quindi dovevano esser assunti con una forma documentale, quantomeno ai fini probatori, tale per cui la prova ex art. 2725 c.c. non può, in ipotesi di eccezione di parte, essere data con testimoni né, ex art. 2729 c.c., in via presuntiva;

rilevato inoltre che la banca non ha dedotto prove sul rispetto della forma alternativa a quella scritta di raccolta degli ordini oggetto di contestazione;

ritenuto pertanto che sussistono i presupposti per concedere l'ordinanza ex art. 19 d.leg. 5/03 quanto alla domanda sub a) dell' attore;

rilevato che dall'accoglimento della domanda dell'attore consegue, così come anche richiesto dalla convenuta con una delle domande proposte, l'ordinanza di condanna alla restituzione dei titoli e dei frutti civili maturati sui medesimi che la banca ha quantificato in euro 4.722,42 somma che l'attore non ha contestato e che è dimostrata dai doc. 4 e 10 prodotti dalla banca;

ritenuto invece che la domanda sub b) e le altre domande riconvenzionali non possono essere decise allo stato degli atti considerando che non è provato il fatto costitutivo del diritto al risarcimento del danno vantato dall'attore e dalla banca né il danno nella misura in cui è richiesto dall'attore (parametrato ad investimenti alternativi);

ritenuto pertanto che con riferimento a queste due domande va disposta la conversione del rito ex art. 19, 3° comma, d.leg. 5/03;

rilevato che per le due domande accolte il presente procedimento ex art. 19 d.leg. 5/03 si conclude con l'emissione dell'ordinanza di condanna e che va riconosciuta la soccombenza della banca.