Diritto Fallimentare

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 6798 - pubb. 09/01/2012

Rilevabilità di ufficio dei vizi di nullità della proposta di concordato preventivo ed abuso dello strumento concordatario

Tribunale Perugia, 17 Novembre 2011. Est. Arianna De Martino.

Concordato preventivo – Concordato preventivo con cessione dei beni – Pendenza di procedimento per dichiarazione di fallimento – Esame preventivo della proposta di concordato –  Necessità.

Concordato preventivo – Concordato preventivo con cessione dei beni – Radicale e manifesta inadeguatezza del piano concordatario – Proposta priva di causa – Inammissibilità.

Concordato preventivo – Concordato preventivo con cessione dei beni – Pendenza di procedimento per dichiarazione di fallimento – Potenziale sottrazione di risorse – Abuso dello strumento concordatario – Configurabilità.

Laddove in pendenza della procedura fallimentare venga depositata una proposta di concordato preventivo si rende necessaria l'attuazione di un coordinamento, mediante misure interne all'ufficio fallimentare, affinché il tribunale decida contestualmente sulla proposta di concordato e sulla domanda di fallimento, dando la precedenza all'esame della proposta di concordato. (Raffaella Falini) (riproduzione riservata)

E' inammissibile, per vizio genetico rilevabile ex officio senza necessità di attendere le verifiche del commissario giudiziale, la proposta concordataria con finalità esclusivamente liquidatorie che appaia ictu oculi priva di causa giustificatrice data la radicale e manifesta inadeguatezza del piano in essa contenuto. (Raffaella Falini) (riproduzione riservata)

E' configurabile un abuso dello strumento concordatario quando la proposta di concordato sia finalizzata a sottrarre, almeno potenzialmente, risorse ai creditori rispetto a quelle, maggiori, conseguibili attraverso la dichiarazione di fallimento. (Nel caso di specie alcuni creditori avevano richiesto, ai sensi dell'art. 147, comma 2. l. fall., che venisse pronunciato anche il fallimento dell'ex socio accomandatario della s.a.s. -trasformata in s.r.l. senza il consenso di cui all'art. 2500 quinquies c.c.-, con possibilità quindi di ottenere, in ipotesi, ulteriori risorse costituite dal patrimonio personale di quest'ultimo). (1) (Raffaella Falini) (riproduzione riservata)

Segnalazione del Dott. Fabrizio Caponeri


(1) La sentenza si aggiunge ad un'altra importante pronuncia del Tribunale di Perugia con la quale si è richiamata l'attenzione sull'essenzialità del controllo giurisdizionale da espletarsi, nella fase di ammissione alla procedura, in ordine a quelle proposte di concordato ex art. 160 l.fall. che si mostrino già prima facie radicalmente prive di una causa giustificatrice funzionale allo scopo da perseguire e, quindi, manifestamente inammissibili (v. Trib. Perugia, 4.11.2009, in www.osservatorio-oci.org).In primo luogo il Tribunale chiarisce in che modo l'avvenuto deposito, nelle more della procedura fallimentare, di una domanda di ammissione al concordato preventivo possa incidere sulla procedura volta alla dichiarazione di fallimento.Al riguardo si argomenta che, pur non sussistendo un vero e proprio rapporto di pregiudizialità ex art. 295 c.p.c. tra i due procedimenti, è pur sempre necessario attuare un coordinamento, mediante misure interne all'Ufficio fallimentare -nella fattispecie assicurato tramite la nomina a Relatore del medesimo magistrato e con l'investitura a pronunciarsi del medesimo Collegio- affinché il tribunale decida contestualmente sulla proposta di concordato e sulla domanda di fallimento, dando la precedenza alla proposta di concordato (v. Cass., 8.2.2011, n. 3059, in Fall., fasc. 10, 2011, 1201).La precedenza da accordare alla proposta di concordato è, d'altra parte, il primo passo propedeutico alla dichiarazione di fallimento, costituendo il decreto di inammissibilità della proposta il presupposto logico-giuridico della relativa sentenza dichiarativa (Cfr. Cass., 2.4.2010, n. 8186, in www.ilcaso.it); con la conseguenza che il fallimento non potrà essere pronunciato senza che sia stata preventivamente accertata l'insussistenza delle condizioni di ammissibilità alla procedura di concordato e la sussistenza dei presupposti di fallibilità. Fermo restando che, pur non potendo più procedersi alla conversione automatica del concordato in fallimento, motivo per cui non si realizza più, tecnicamente, una consecuzione di procedure concorsuali (Cfr. però Cass., 6 agosto 2010, n. 18437, in Fall., 2011, 30), tuttavia la presentazione di una domanda di concordato preventivo non potrà comportare l'obbligo di dichiarare “sempre e comunque” l'improcedibilità delle istanze di fallimento pendenti e ciò anche al fine di impedire iniziative dilatorie e strumentali volte soltanto ad evitare (o anche solo a procrastinare) la dichiarazione di fallimento (v. Trib. Perugia, 4.11.2009, cit.). Ed il caso in questione è esemplare nel senso appena esplicitato.   Le più recenti riflessioni della Corte di legittimità mettono in luce l'importanza di individuare tempestivamente gli usi impropri dello strumento concordatario, sanzionabili efficacemente anche tramite il rilievo ex officio delle cause di nullità di cui all'art. 1418 c.c. La questione che si è posta, d'altra parte, ha una peso determinante nell'ambito del ricorso a tale procedura pattizia, considerato che, al fine di assicurare tutela effettiva al ceto creditorio (e l'espressione di un consenso non viziato), non debbono trovare ingresso quelle proposte nelle quali non sia rinvenibile, da parte del giudice, l'esistenza dei requisiti minimi essenziali per la valida conclusione di un contratto; e ciò, dunque, anche se l'iter nel quale si realizza la procedura concordataria non sia esattamente sovrapponibile a quello che conduce alla formazione di un ordinario contratto di diritto privato.La Suprema Corte ha affermato che “ ... la cessione dei beni e le altre operazioni, anche di ingegneria imprenditoriale e societaria, contemplate dalla l. fall., art. 160, costituiscono il mezzo e non il fine: onde, non possono essere disancorate dalla promessa di un risultato utile conseguibile precisato o implicito in una percentuale di soddisfacimento, senza il quale la proposta del debitore diverrebbe aleatoria in senso giuridico, pur a fronte dell'effetto esdebitativo certo della falcidia concordataria. Per il resto non v'è ragione di derogare ai principi generali in tema di rilevabilità d'ufficio delle nullità (art. 1421 c.c.)  ... ” (Cass., 15 settembre 2011, n. 18864, in www.ilcaso.it ). Non è irrilevante che la S.C. ricordi e suggerisca di fare applicazione dei principi generali in tema di nullità dei contratti.  Per cui, al di là delle irregolarità formali di svolgimento del procedimento, che pure sono rilevate dal giudice, devono rappresentare cause ostative in subiecta materia, l'illiceità dell'oggetto, la violazione di norme imperative, la indeterminabilità o indeterminatezza dell'oggetto o ancora, l'impossibilità dell'oggetto, riscontrabile ad esempio ove la proposta concordataria non abbia, alla luce della relazione del Commissario giudiziale, alcuna probabilità di essere adempiuta. O, prima ancora, come nella situazione illustrata nel provvedimento in esame, anche senza attendere l'esito delle verifiche di un Commissario giudiziale, quando emerga una radicale e manifesta inadeguatezza del piano quale vizio genetico della proposta formulata. “Estranea all'autonomia soggettiva di giudizio resta allora solo l'ipotesi-limite, in cui non di rischio funzionale della causa si debba parlare (e cioè, di inadempimento: causa di risoluzione, su domanda di ciascun creditore insoddisfatto: L.fall., art. 186); bensì di vero e proprio vizio genetico, accertabile in via preventiva alla luce della radicale e manifesta inadeguatezza del piano -per sopravvalutazione di cespiti patrimoniali o indebita pretermissione, o svalutazione, di voci di passivo- non rilevata ab initio nella relazione del professionista. In tal caso, il difetto di veridicità dei dati non può essere sanato dal consenso dei creditori, che sarebbe inquinato da errore-vizio” (Cass., 15.9.2011, n. 18864 cit.).L'abuso dello strumento concordatario è parso poi di tutta evidenza nel caso concreto, non potendo la proposta presentata riguardare il patrimonio personale dell'ex socio accomandatario illimitatamente responsabile (del quale era stato chiesto il fallimento) ed essendo, quindi, detta proposta finalizzata a sottrarre, almeno potenzialmente, risorse ai creditori rispetto a quelle, maggiori, conseguibili attraverso la procedura fallimentare (Cfr. Cass., 23.6.2011, n. 13817, in www.ilcaso.it). Pertanto il Tribunale, dopo avere dichiarato inammissibile, per difetto di causa giustificatrice, il ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato ed avere esaminato le istanze di fallimento pendenti, rilevata la piena sussistenza dei requisiti di legge, dichiara il fallimento della s.r.l. (già s.a.s.) e quello dell'ex socio accomandatario.E' infatti principio costantemente affermato in giurisprudenza quello secondo il quale la trasformazione di una società di persone in società di capitali, come accaduto nel caso concreto, non comporta l'estinzione di un soggetto e la creazione di un altro, ma la semplice modificazione della struttura e dell'organizzazione societaria che lascia immutata l'identità soggettiva dell'ente ed i rapporti giuridici ad esso facenti capo e che mantiene inalterata ad ogni effetto, per le obbligazioni anteriori alla trasformazione, la responsabilità illimitata dei soci derivante dal precedente assetto giuridico, salvo che i creditori sociali abbiano aderito alla trasformazione ai sensi dell'art. 2500 quinquies c.c., adesione mancante, invece, nella fattispecie esaminata (Cfr. Cass., 3.4.2008, n. 8530 in Società, 2009, 735; Cass., 19.4.2006, n. 9065, ivi, 2007, 155; Cass., 24.7.1992, n. 8924, in Fall., 1993, 48; Cass., 22.5.1990, n. 4626, ivi, 1991, 125; Cass., 6.11.1985, n. 5394, in Società, 1986, 277; Cass., 9.8.1972, in Dir. Fall., 1973, 128; Cass., 18.5.1967, n. 1070, ivi, 1967, 876). (Raffaella Falini)


Massimario, art. 15 l. fall.

Massimario, art. 161 l. fall.

Massimario, art. 162 l. fall.

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