Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 85 - pubb. 01/07/2007

Nuovo procedimento sommario, ordine di consegna della documentazione

Tribunale Santa Maria Capua Vetere, 01 Marzo 2005. Est. Claudia Castellano.


Nuovo processo societario – Procedimento sommario – Finalità – Autonomia.

Intermediazione finanziaria – Diritto ad ottenere copia della documentazione – Sussistenza.

Intermediazione finanziaria – Violazione degli obblighi di informazione – Norma imperativa – Nullità – Sussistenza.



La domanda proponibile con lo strumento del procedimento sommario cui all’art. 19 del d. lgs. n. 5/03 deve essere considerata nell’ambito del sistema di cui alla nuova normativa di cui al citato d. lgs e perciò sciolta da qualsiasi rapporto di strumentalità con future azioni di merito, essendo già questa domanda ex art. 19 giustificata dall’interesse del ricorrente - non strumentale ad altre pronunce - a vedere riconosciuto il proprio diritto con conseguente condanna del convenuto anche con un provvedimento che non ha efficacia di giudicato tra esse parti. (Nella specie trattasi di richiesta dell’investitore all’intermediario di ottenere copia della documentazione relativa alle operazioni finanziarie poste in essere).

L’investitore ha diritto ad ottenere copia della documentazione relativa alle operazioni finanziarie da lui poste in essere e precisamente di: copia della scheda informativa del cliente redatta ai sensi dell’art. 28, comma 1 lettera a) reg. Consob 11522/98; documento redatto ai sensi del 2°comma del citato art. 28, relativo alla correttezza delle informazioni fornite all’investitore circa la natura ed il grado di rischio delle operazioni finanziarie compiute o da compiere; la copia dello stampato mod. -07/98; la copia del contratto di acquisto del prodotto finanziario; la copia dell’accordo citato nei contratti di acquisto dei prodotti finanziari.

Le prescrizioni contenute negli articoli 21 del Tuf, e 28 e 29 del Regolamento Consob devono considerarsi norme imperative ex art. 1418 c.c. in considerazione degli interessi tutelati (diligenza degli intermediari nonché tutela del risparmio), della natura generale di siffatti interessi nonché del potenziale danno derivabile ai clienti. Deve pertanto essere dichiarata la nullità degli ordini di acquisto di strumenti finanziari eseguiti in violazione di tali norme.


Segnalazione dello Studio Legale Motti




R.G. 551/S/04

 

IL Giudice, letti gli atti di causa, sciogliendo la riserva che precede;

- letto l’art.19 D.Lgs n. 5/2003, così come modificato dal D.Lgs. 37/2004, e ritenuta la propria competenza;

- rilevato che tale norma è stata introdotta dalla legge che ha riformato l’intera materia societaria, che è intervenuta a regolamentare, tra l’altro, con l’art. 1 lett. d), anche i rapporti in materia di intermediazione mobiliare da chiunque gestita, servizi e contratti di investimento, ivi compresi i servizi accessori, fondi di investimento, gestione collettiva del risparmio e gestione accentrata di strumenti finanziari, vendita di prodotti finanziari, ivi compresa la cartolarizzazione dei crediti, offerte di pubblico acquisto e di scambio, contratti di borsa;

- considerato altresì che il citato art. 19, introducendo un procedimento sommario (costruito sullo schema del référé francese) di cognizione, alternativo alle forme di cui agli artt. 2 e ss. della stessa legge, consente a chi sia titolare di un diritto al pagamento di una somma di denaro, benché non liquida, ovvero alla consegna di una cosa mobile determinata, (con la sola esclusione dei casi in cui siffatto diritto scaturisca da un’ “azione di responsabilità da chiunque proposta”) di ottenere dal Giudice una ingiunzione di pagamento ovvero di consegna, con ordinanza immediatamente esecutiva - che costituisce titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziaria ma non ha attitudine a costituire giudicato tra le parti - con ciò conferendo rilievo all’interesse a conseguire l’emissione di un titolo esecutivo rispetto all’interesse ad ottenere un accertamento giudiziale che faccia stato tra le parti ex art. 2909 c.c. .

- ritenuto che dalla lettura della norma in esame emerge che – per l’accoglimento della domanda- debba essere esaminata in primo luogo la sussistenza dei fatti costitutivi della domanda, ed in secondo luogo la manifesta infondatezza delle contestazioni svolte dal convenuto, dovendo altrimenti il giudice – nel caso che ritenga il ricorso inammissibile o da rigettare- procedere alla conversione del rito;

- rilevato, in fatto, che il ricorrente **** Cipriano ha riferito di avere sottoscritto, in data 22/12/1999, contratti di acquisto di prodotti finanziari (nella fattispecie di BTP-Tel effettuati sul dossier titoli n. 1000434, conto di regolamento n. 600/01 presso la filiale di Caserta della Banca del Salento e sul dossier titoli n. 1000250, conto di regolamento n. 600/1 presso la filiale di Napoli della Banca del Salento);

- che, successivamente, in occasione della scadenza del BTP acquistato (1/1/2004) egli si vedeva pervenire contabili di accredito della somma di € 296.000,00, oltre ad € 11.007,50;

- che, in seguito, ad una lettera raccomandata A/R con cui egli richiedeva alla Banca 121 P.F. di fargli pervenire le somme di cui alla contabilità di accredito sopra indicata rimasta senza riscontro, la Banca 121 P.F. faceva pervenire contabili di addebito con cui il **** vedeva decurtato il proprio investimento ad € 126.000,00, con minusvalenza di circa € 200.000,00;

- che, per quanto sopra riportato, soltanto alla data del 1/6/2004 il ricorrente aveva avuto modo di accorgersi dell’alto profilo di rischio dell’investimento effettuato, pur avendo fornito all’intermediario un profilo di rischio da cui si evinceva la volontà del ricorrente di utilizzare strumenti sicuri, prudenti e non rischiosi, anche se di basso rendimento;

Tutto ciò premesso ed osservato, questo Giudice osserva altresì:

- che debba essere correttamente evidenziato che la normativa non richiede che il provvedimento ex art. 19 D.Lgs. n.5/2003 si trovi in rapporto di strumentalità con una qualsiasi futura azione che l’investitore possa avere interesse di promuovere nei confronti della parte resistente;

- che, pertanto, non può dirsi che lo strumento di cui all’art. 19 intervenga in qualche modo a sostituire provvedimenti cautelari tipici o atipici già presenti nel nostro sistema (quali, ad es., i provvedimenti di istruzione preventiva o lo strumento dell’art. 700 c.p.c.), così da mettere nella disponibilità della parte ricorrente somme di danaro anche se non liquide e/o cose mobili determinate ovvero, come nel caso di specie, documenti che poi lo stesso intenda utilizzare come prova nel successivo giudizio: considerata in tale prospettiva, invero, la portata innovativa dello strumento predisposto dal legislatore con l’art. 19 D.Lgs. n. 5/2003 si ridurrebbe a ben poca cosa e, peraltro, sarebbe difficile comprenderne la ratio e la collocazione nel sistema, potendo il ricorrente fare uso degli strumenti monitori e cautelari già esistenti nel nostro sistema;

- che, diversamente, il provvedimento ex art. 19 D. Lgs. n. 5/2003 possa essere considerato come uno strumento che conferisce - nel quadro della nuova disciplina del diritto societario e, nel caso di specie che si occupa della tutela dell’investitore e della trasparenza dei rapporti di intermediazione finanziaria - una risposta celere ed immediata al soggetto che ha interesse ad ottenere in breve tempo un titolo esecutivo che, anche se privo del valore di cosa giudicata, contenga una condanna della controparte al pagamento della somma di cui egli assume avere diritto ovvero la consegna di cosa determinata sempre che le contestazioni mosse da controparte siano manifestamente infondate;

- che, appare utile rilevarlo, al provvedimento si arriva non senza avere instaurato contraddittorio, come nel procedimento monitorio (con maggiore tutela del debitore), ma tenendo presenti le ragioni e le contestazioni del convenuto e, solo nel caso in cui queste siano manifestamente infondate, vi è accoglimento della pretesa fatta valere, dovendo in caso contrario il Giudice disporre il mutamento del rito mediante l’assegnazione all’attore dei termini di cui all’art. 6;

- che emerge, pertanto, da un lato, che il provvedimento ex art. 19 non è un decreto ingiuntivo, in primo luogo perché il diritto del creditore non deve essere necessariamente fondato su prova scritta (il che ci porta ad ammettere, peraltro, che nel corso del procedimento, può anche svolgersi una sommaria istruzione probatoria), ed in secondo luogo perché il procedimento prevede l’instaurazione immediata e non differita ed eventuale del contraddittorio; né, d’altra parte. Esso può essere considerato come un provvedimento cautelare, perché non appare finalizzato ad una reale ed efficace tutela di un diritto che poi si intende far valere in un futuro giudizio di merito, né la legge prevede espressamente che vi siano i fondamenti del fumus boni juris e del periculum in mora.

- Che, pertanto, l’unico elemento che ci consente di considerare tale provvedimento un minus rispetto alla sentenza è la mancata attitudine a formare cosa giudicata tra le parti; sotto questo punto di vista esso rivela i caratteri di un provvedimento temporaneo e cautelare.

Ciò posto in diritto, si ritiene in fatto, che nel caso di specie l’accoglimento dell’istanza proposta dal ricorrente debba essere del tutto sciolta ed autonomamente valutata rispetto all’azione che lo stesso ricorrente manifesta di voler intraprendere in futuro, perché l’oggetto del presente giudizio è e resta esclusivamente il diritto ad ottenere la somma di danaro o la cosa determinata, e la conseguente condanna al pagamento o alla consegna, e ciò con un provvedimento che non costituisce giudicato, ma è titolo immediatamente esecutivo, senza che peraltro si presenti come strumento per un pieno soddisfacimento di un futuro e diverso giudizio di merito: il provvedimento, invero, esaurisce in se stesso le ragioni della propria esistenza e non da un preteso rapporto di strumentalità con altro futuro giudizio.

Tutto ciò, ovviamente, sempre che il giudice ritenga la fondatezza delle ragioni fatte valere dall’attore e la manifesta infondatezza delle contestazioni del convenuto.

Orbene, nel caso di specie, questo giudice ritiene di dover valutare esclusivamente se dagli atti di causa emerga un diritto del ricorrente ad ottenere la copia dei documenti che riguardano il contratto di investimento e se, d’altra parte, esiste un obbligo previsto dalla legge per la Banca o per l’intermediatore finanziario di consegna all’investitore di detti documenti.

Si rileva, a tal fine, che il diritto ad ottenere la consegna dei documenti elencati nei punti da 1) a 6) del ricorso appare emergere dal combinato disposto delle seguenti disposizioni normative:

in particolare, l’art. 28 del Regolamento di attuazione del TUF (D. Lgs. 24/2/98 n. 58) adottato con Delibera Consob n. 11522/98, interviene così a regolamentare le informazioni tra gli intermediari e gli investitori, prevedendo che:

1. prima di iniziare la prestazione dei servizi di investimento, gli intermediari autorizzati devono:

a) chiedere all’investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché notizie circa la sua propensione al rischio. L’eventuale rifiuto di fornire le notizie richieste deve risultare dal contratto di cui al successivo art. 30, ovvero da apposita dichiarazione sottoscritta dall’investitore;

b) consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari di cui all’Allegato n. 3.

2. gli intermediari autorizzati non possono effettuare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento.

3. gli intermediari autorizzati informano prontamente e per iscritto l’investitore appena le operazioni in strumenti derivati da lui disposte per finalità diverse da quelle di copertura abbiano generato una perdita effettiva o potenziale pari o superiore al 50% del valore dei mezzi costituiti a titolo di provvista e garanzia per l’esecuzione delle operazioni. Il valore di riferimento di tali mezzi si ridetermina in occasione della comunicazione all’investitore della perdita nonché in caso di versamenti o prelievi. Il nuovo valore di riferimento è prontamente comunicato all’investitore. In caso di versamenti o prelievi è comunque comunicato all’investitore il risultato fino ad allora conseguito.

4. gli intermediari autorizzati informano prontamente e per iscritto l’investitore ove il patrimonio affidato nell’ambito di una gestione si sia ridotto per effetto di perdite, effettive o potenziali, in misura pari o superiore al 30% del controvalore totale del patrimonio a disposizione alla data di inizio di ciascun anno, ovvero, se successiva a quella di inizio del rapporto, tenuto conto di eventuali conferimenti o prelievi. Analoga informativa dovrà essere effettuata in occasione di ogni ulteriore riduzione pari o superiore al 10% di tale controvalore.

5. gli intermediari autorizzati mettono sollecitamente a disposizione dell’investitore che ne faccia richiesta i documenti e le registrazioni in loro possesso che lo riguardano contro rimborso delle spese effettivamente sostenute.

A quanto appena riportato si aggiunga l’orientamento - qui condiviso - della giurisprudenza di merito (che è stata chiamata a pronunciarsi su gravi e recenti fatti di cronaca in materia di tutela dei risparmiatori) circa il valore di tali norme, il giudice presso il Tribunale di Mantova, infatti, ha ritenuto che la Banca deve fornire una completa informazione circa i rischi connessi a quella specifica operazione che il cliente intende porre in essere, informazione che, trattandosi di soggetto tenuto ad agire con la diligenza dell’operatore particolarmente qualificato nell’ambito di un rapporto in cui gli è imposto di tutelare l’interesse dei clienti, necessariamente deve comprendere l’indicazione, non generica, della natura altamente rischiosa dell’investimento operato dalle maggiori agenzie specializzate in materia, dovendosi ritenere, sotto tale profilo, che la banca sia obbligata a conoscere tali dati e, conseguentemente, a riferirli al cliente. Le prescrizioni contenute negli articoli 21 del Tuf, e 28 e 29 del Regolamento Consob devono considerarsi norme imperative ex art. 1418 c.c. in considerazione degli interessi tutelati (diligenza degli intermediari nonché tutela del risparmio), della natura generale di siffatti interessi nonché del danno subito dai clienti, concretandosi nella perdita dell’intero investimento posto che, nel dicembre del 2001 è stato sospeso il rimborso delle obbligazioni e che a oltre due anni di distanza da tale fatto, nessuna concreta assicurazione è stata fornita circa un rimborso anche solo parziale dell’investimento. Ritenendosi che costituisse dato acquisito per il mercato quello secondo cui, nel corso del 2001, i titoli del debito pubblico argentino erano considerati di problematico rimborso, ha da dichiararsi la nullità dell’ordine di acquisto con conseguente obbligo di restituzione dell’importo versato (Trib. Mantova, sez.II, 18/03/2004).

Al contenuto dell’art. 28 Regolamento Consob appena riportato e commentato si aggiunga, quale fonte del diritto vantato dal ricorrente ad ottenere la consegna dei documenti elencati in ricorso, l’art. 119 TUB, che prevede espressamente per le banche e gli intermediari finanziari l’obbligo di comunicazioni periodiche alla clientela:

1. nei contratti di durata i soggetti indicati nell’art. 115 (banche ed intermediari finanziari) forniscono per iscritto al cliente, alla scadenza del contratto e comunque almeno una volta all’anno, una comunicazione completa e chiara in merito allo svolgimento del rapporto. Il CICR indica il contenuto e le modalità della comunicazione.

2. per i rapporti regolati in conto corrente l’estratto conto è inviato al cliente con periodicità annuale o, a scelta del cliente, con periodicità semestrale, trimestrale o mensile.

3. in mancanza di opposizione scritta da parte del cliente, gli estratti conto e le altre comunicazioni periodiche alla clientela si intendono approvati trascorsi sessanta giorni dal ricevimento.

4. il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell’amministrazione dei suoi beni hanno diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni.

Alla luce delle considerazioni appena esposte non pare esservi dubbio alcuno sul diritto del ricorrente ad ottenere - a prescindere dall’utilizzo che egli intende farne nel futuro ed eventuale giudizio di nullità delle operazioni e risarcimento del danno - la copia della scheda informativa del cliente redatta ai sensi dell’art. 28, comma 1 lettera a) reg. Consob 11522/98; documento redatto ai sensi del 2°comma del citato art. 28, relativo alla correttezza delle informazioni fornite all’investitore circa la natura ed il grado di rischio delle operazioni finanziarie compiute o da compiere, la copia dello stampato mod. -07/98; la copia del contratto di acquisto del prodotto finanziario, la copia dell’accordo citato nei contratti di acquisto dei prodotti finanziari tutti documenti questi recanti la sottoscrizione del ricorrente.

Infine, vi è da rilevare come, a fronte della fondatezza della domanda del ricorrente, manifestamente infondata, appaiono le contestazioni della banca convenuta, allorché questa asserisce, ma non prova, di non aver tenuto un comportamento inerte e contesta di volere negare il diritto del ricorrente ad ottenere i documenti richiesti; in particolare nessun rilievo risultano avere le doglianze della banca quando chiede la pronuncia dell’inammissibilità della domanda per non avere il ricorrente fatto utilizzo degli strumenti cautelari già previsti dall’ordinamento e ciò in quanto, nei punti che precedono, questo giudice ha ritenuto che la domanda per cui è causa va considerata nell’ambito del sistema di cui alla nuova normativa di cui al D. Lgs. n. 5/2003, e perciò sciolta da qualsiasi rapporto di strumentalità con futura azioni di merito, essendo già questa domanda ex art. 19 giustificata dall’interesse - non strumentale ad altre pronunce - del ricorrente a vedere riconosciuto il proprio diritto con conseguente condanna dell’intermediatore finanziario alla consegna dei documenti di cui si è detto, anche se con un provvedimento che non ha efficacia di giudicato tra esse parti.

Da ultimo, si ritiene priva di rilievo, nel caso di specie, l’osservazione mossa da parte convenuta circa l’impossibilità, sostenuta da una parte della dottrina, di emettere un provvedimento di ingiunzione circa l’obbligo non di mera consegna, ma di un facere più o meno complesso che preceda la consegna della cosa determinata, ritenuto che l’esecuzione dell’obbligo di consegna di un documento implica ogni attività che preceda la consegna, ivi compresa la ricerca del documento, l’estrazione di copia e la fascicolazione della documentazione rinvenuta, attività che dovrà essere necessariamente posta in essere dalla convenuta, a seguito dell’ordine di consegna al ricorrente.

La pronuncia sulle spese, secondo quanto previsto dall’art. 19, segue i criteri della soccombenza e pertanto, accogliendo la domanda di **** Cipriano, la convenuta Banca 121 va condannata al pagamento delle spese del giudizio, liquidate come in dispositivo;

P.Q.M.

Letto l’art. 19 D.Lgs. n. 5/2003;

ORDINA

Alla Banca 121 Promozione Finanziaria S.p.A., con sede il Lecce, Strada Provinciale Lecce-Surbo, in persona del legale rappresentante p.t., di consegnare immediatamente a **** Cipriano la seguente documentazione:

1. copia della scheda informativa del cliente, c.d. “profilo di rischio”, recante firma del **** e data;

2. copia dell’accordo quadro citato nei contratti di acquisto di BTP-Tel, recanti sottoscrizione del **** e la data;

condanna la Banca 121 –in persona del legale rappresentante p.t.- al pagamento delle spese processuali sopportate da controparte, liquidandole per un totale di € 2.000,00 di cui € 1000,00 per diritti, € 700,00 per onorario ed € 300,00 per spese oltre IVA e CPA e rimborso forfettario spese come per legge, con attribuzione in favore del procuratore, dichiaratosi anticipatario.

Alla Cancelleria per le comunicazioni.

Aversa, 1.03.2005                                                         IL GIUDICE

                                                               Dott.ssa Claudia Castellano