Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 9949 - pubb. 27/01/2014.
Contratto di swap, causa in concreto, costi impliciti, differenza tra i market to market, doveri informativi dell'intermediario controparte diretta e consapevolezza del contraente debole
Tribunale di Torino, 17 Gennaio 2014. Est. Martinat.
Obbligazioni e contratti - Valutazione della validità del contratto - Riferimento allo schema tipico - Insufficienza - Valutazione del mutamento nella sfera giuridica dei contraenti e dell'idoneità a perseguire il risultato economico voluto dalle parti - Verifica della causa in concreto - Nullità.
Obbligazioni e contratti - Causa in concreto - Contratto di swap strutturato - Non realizzabilità in concreto delle previsioni contrattuali.
Contratto di swap - Causa in concreto - Struttura della scommessa - Alterazione all'insaputa del cliente degli equilibri finanziari - Nullità.
Contratto di swap - Addebito all'insaputa del cliente di costi non indicati nel contratto - Alterazione delle alee rispettivamente assunte dalle parti.
Contratto di swap - Valutazione della causa in concreto - Consapevolezza del contraente debole del differente livello di rischio assunto - Facoltà di ciascuna parte di assumere consapevolmente un rischio maggiore dell'altra - Sussistenza - Squilibrio del rischio derivante da parametri inseriti nel contratto all'insaputa del contraente debole - Operatore qualificato - Controparte diretta in conflitto di interessi.
Contratti derivati IRS - Up front quale indicatore di rischio - Dovere dell'intermediario di consulenza fedele - Intermediario quale controparte diretta del cliente.
Contratti derivati IRS - Obbligo di informazione e di trasparenza della banca - Dovere di informazione sulle commissioni implicite e sulla differenza tra i market to market.
Contratti derivati - Obblighi di informazione dell'intermediario - Puntuale illustrazione al cliente dei meccanismi del prodotto - Consapevolezza in ordine all'idoneità dello strumento finanziario a perseguire lo scopo dichiarato - Indicazione chiara dei reali costi della struttura e del margine effettivamente lucrato dall'intermediario controparte diretta.
Allo scopo di valutare la validità di un contratto, non è sufficiente affidarsi ad uno dei tipi già previsti dalla legge o dalla consuetudine sociale secondo un'ottica di causa in astratto, sostanzialmente coincidente con la funzione tipica e sociale del modello contrattuale prescelto; è, infatti, necessario valutare se il contratto abbia determinato un apprezzabile mutamento nella sfera giuridica dei contraenti sotto il profilo dell'idoneità a perseguire il risultato economico voluto dalle parti, è necessario, in sostanza, testare la causa in concreto, pena la nullità del contratto medesimo per difetto di causa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
È privo di causa in concreto il contratto di swap strutturato in modo tale che il cliente dell'istituto bancario ne possa difficilmente trarre beneficio perché le previsioni contrattuali in ordine all'andamento dei tassi di interesse non sono concretamente realizzabili. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
È privo di causa in concreto il contratto di swap qualora la scommessa ad esso sottesa sia stata dalla banca strutturata in modo tale da alterare, all'insaputa del cliente, gli equilibri finanziari della scommessa stessa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
L'addebito a carico del cliente di costi non adeguatamente indicati nel contratto di swap ed a sua insaputa produce un’alterazione ab origine delle alee rispettivamente assunte dalle parti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Nell'ambito del contratto di swap, ciò che rileva ai fini della valutazione della sussistenza della causa in concreto non è tanto o solo lo squilibrio dell'alea rispettivamente assunta, quanto la consapevolezza del contraente debole del differente livello di rischio assunto dalle parti. Il mero squilibrio delle alee assunte, infatti, non di per sé motivo per ritenere assente la causa in concreto, ben potendo le parti, nell'esercizio della loro autonomia contrattuale, consapevolmente stipulare un contratto di swap in cui una di esse si assume un rischio maggiore dell'altra. Questo squilibrio deve, però, essere frutto di una libera scelta delle parti e non una conseguenza derivante dai parametri inseriti nel contratto soggettivamente ignota al contraente debole, in quanto unilateralmente predisposta dalla banca, la quale indubbiamente riveste sia la qualifica di operatore qualificato, sia quella di controparte diretta del cliente e, quindi, come tale, per definizione in conflitto di interessi. Ciò che rileva, dunque, ai fini dell'insussistenza della causa in concreto è l'assenza di adeguata informazione fornita dalla banca al cliente in ordine ai rischi effettivamente assunti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Nei contratti derivati IRS l’up front costituisce un efficace indicatore della presenza di un rischio connaturato alla struttura contrattuale e impone all'intermediario un particolare dovere di consulenza fedele, atteso che l'obbligo di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza deve ritenersi connaturato al contratto di intermediazione finanziaria, tanto più nel caso in cui l'intermediario si ponga come diretta controparte dell'operazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
L'obbligo di informazione e trasparenza della banca non può che tradursi nel dovere di informazione in ordine alle cosiddette commissioni implicite individuabili nella differenza tra il market to market dei pagamenti del cliente e il market to market dei pagamenti in capo alla Banca. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Se è vero che all'intermediario sono imposti obblighi di informazione circa la natura, i rischi e le implicazioni dell'operazione, con riguardo a negoziazione di prodotti derivati tali obblighi devono tradursi anzitutto nella puntuale illustrazione al cliente dei meccanismi del prodotto, in maniera tale che, prima di sottoscrivere il contratto, questi sia correttamente informato sull'idoneità dello strumento finanziario a perseguire le finalità di copertura richieste nonché sui rischi rispettivamente dalle parti assunti. Gli obblighi di informazione in questione devono quindi tradursi nell'indicazione chiara dei reali costi della struttura, ivi compresi quelli di produzione e gestione del derivato addebitati al cliente ed il margine effettivamente lucrato dall'intermediario che si ponga come controparte diretta, anche perché detti costi incidono sullo stesso oggetto del contratto, sia sotto il profilo della pattuizione del compenso della banca, sia sotto il profilo dell'esatta determinazione delle alee rispettivamente assunte. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Segnalazione dell'Avv. Massimiliano Elia
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