Diritto dei Mercati Finanziari - Archivio

Tuesday 11 December 2018

Contratti derivati: trasferimento nella struttura del contratto dei dati che caratterizzano l’alea e che contribuiscono a definirne la causa, secondo il giudizio di meritevolezza implicitamente formulato dal legislatore della materia.
Contratto derivato – IRS – Alea – Informazioni che attengono alla determinabilità del rischio – Conoscenza da parte del cliente – Necessità – Razionalità e misurabilità dell’alea – Trasferimento nella struttura del contratto dei dati che caratterizzano l’alea e che contribuiscono a definirne la causa, secondo il giudizio di meritevolezza implicitamente formulato dal legislatore della materia.
Tutti gli elementi dell’alea, ivi inclusi gli scenari ad essa conseguenti, sia favorevoli che non, che costituiscono e integrano la causa del contratto derivato e, quindi, tutte le informazioni che attengono alla determinabilità del rischio, ivi inclusa l’asimmetria iniziale tra prestazioni, debbono necessariamente essere, ex ante, ben definiti e conosciuti con certezza dal cliente, indipendentemente dalle distinzioni fra scopo di copertura o speculativo tout court e fermo restando che l’alea non deve essere necessariamente simmetrica sul piano quali-quantitativo. In difetto di tali elementi, il contratto di IRS deve ritenersi nullo ai sensi dell’art. 1322, comma 2, c.c., poiché il riconoscimento legislativo risiede nella razionalità dell’alea e quindi nella sua misurabilità. Tale nullità non rappresenta una nullità per violazione di regole di condotta dell’intermediario e non è incisa, pertanto, dai principi condivisibilmente statuiti dalle Sezioni Unite con le sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007, dal momento che è oggetto di considerazione il fatto che non siano stati trasferiti all’interno della struttura del contratto i dati che ne caratterizzano l’alea e che contribuiscono a definirne la causa, secondo il giudizio di meritevolezza implicitamente formulato dal legislatore della materia. (Paolo Bontempi) (riproduzione riservata) Tribunale Bologna, 29 November 2018.

Tuesday 04 December 2018

Contratto di interest rate swap e inefficienza del sistema di controllo del rischio di variazione del tasso.
Intermediazione finanziaria – Contratto di interest rate swap – Inidoneità a realizzare la ragione pratica dell’affare – Nullità per difetto di causa in concreto – Inefficienza del sistema di controllo del rischio di variazione del tasso.
E’ nullo il contratto di interest rate swap che si riveli inidoneo a realizzare la ragione pratica dell’affare e dunque carente della causa in concreto laddove solo in determinate circostanze il rischio di variazione del tasso di interesse sia mantenuto al di sotto della soglia di sostenibilità dell’esposizione debitoria. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Piacenza, 08 October 2018.

Friday 30 November 2018

Procedimento sanzionatorio CONSOB e mancata previsione dell'obbligo di comunicazione all'incolpato della proposta dell'Ufficio Sanzioni.
Consob - Procedimento amministrativo sanzionatorio di cui all'art. 195 TUF - Mancata previsione dell'obbligo di comunicazione all'incolpato della proposta dell'Ufficio Sanzioni - Conseguenze - Violazione del principio del contraddittorio nella fase decisoria - Esclusione - Equiparabilità del detto procedimento amministrativo ad un processo penale agli effetti della garanzia di cui all'art. 6 CEDU - Esclusione - Fondamento.
Il procedimento amministrativo sanzionatorio della CONSOB, ai sensi dell'art. 195 TUF, non viola, nella parte in cui non prevede l'obbligo di comunicazione all'incolpato della proposta dell'Ufficio Sanzioni, l'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo né il principio del contraddittorio nella fase decisoria, atteso che l'assoggettamento del provvedimento applicato dall'autorità amministrativa ad un successivo sindacato giurisdizionale pieno assicura le garanzie del giusto processo. Poiché le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla CONSOB diverse da quelle di cui all'art. 187 ter TUF non sono equiparabili, quanto a tipologia, severità, incidenza patrimoniale e personale, a quelle appunto irrogate dalla CONSOB per manipolazione del mercato, esse non hanno la natura sostanzialmente penale che appartiene a queste ultime, né pongono, quindi, un problema di compatibilità con le garanzie riservate ai processi penali dall'art. 6 CEDU, agli effetti, in particolare, della violazione del "ne bis in idem" tra sanzione penale ed amministrativa comminata sui medesimi fatti. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. II, 09 August 2018, n. 20689.

Tuesday 27 November 2018

L’esercizio del potere d’imperio dello stato influisce sulla competenza: l’investitore danneggiato non può far causa nel paese dove sono stati acquistati i titoli.
Rinvio pregiudiziale – Regolamento (UE) n. 1215/2012 – Competenza giurisdizionale in materia civile e commerciale – Ambito di applicazione – Articolo 1, paragrafo 1 – Nozione di “materia civile e commerciale” – Obbligazioni emesse da uno Stato membro – Partecipazione del settore privato alla ristrutturazione del debito pubblico del medesimo Stato – Modificazione unilaterale e retroattiva delle condizioni di emissione – Clausole di azione collettiva – Ricorso proposto contro il medesimo Stato da creditori privati titolari di tali obbligazioni quali persone fisiche – Responsabilità dello Stato per atti o omissioni commessi nell’esercizio di poteri pubblici.
L’articolo 1, paragrafo 1, del regolamento (UE) n. 1215/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2012, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, dev’essere interpretato nel senso che una controversia, come quella oggetto del procedimento principale, vertente su un’azione proposta da una persona fisica, acquirente di titoli di Stato emessi da uno Stato membro, nei confronti dello Stato stesso e volta a contestare la sostituzione di detti titoli con titoli di valore inferiore, imposta a tale persona fisica per effetto dell’adozione di una legge, adottata dal legislatore nazionale in circostanze eccezionali, con cui le condizioni di emissione sono state unilateralmente e retroattivamente modificate per mezzo dell’introduzione di una clausola di azione collettiva che ha consentito alla maggioranza dei titolari dei titoli in questione di imporre tale sostituzione ad una minoranza, non ricade nella «materia civile e commerciale» di cui alla menzionata disposizione. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Corte Giustizia UE, 15 November 2018, n. .

Saturday 24 November 2018

Sulla possibilità per l’investitore di fare un uso selettivo della nullità del contratto quadro.
Intermediazione finanziaria – Contratto quadro – Nullità – Uso selettivo.
La Prima Sezione della Corte di cassazione ha rimesso all’esame del Primo Presidente, per la valutazione dell’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la questione di massima di particolare importanza concernente la possibilità per l’investitore di fare un uso selettivo della nullità del contratto quadro, limitandone gli effetti solo ad alcune delle operazioni poste in essere in esecuzione del rapporto dichiarato nullo. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 02 October 2018, n. 23927.

Wednesday 21 November 2018

Illecito commesso da promotore finanziario-subagente assicurativo e responsabilità solidale del preponente.
Illecito di rilievo penale del promotore finanziario - Responsabilità solidale della banca - Presupposti

Illecito penale del subagente assicurativo - Natura oggettiva della responsabilità dell’agente e della compagnia assicurativa in solido tra loro - Presupposti

Natura finanziaria delle polizze assicurative negoziate dal subagente assicurativo - Esclusione dell’obbligo di manleva della assicurazione che garantisce l’agente.
L'intermediario risponde per i danni arrecati a terzi dai promotori finanziari nello svolgimento delle incombenze loro affidate purché il fatto illecito del promotore sia legato da un nesso di occasionalità necessaria con l'esercizio delle mansioni cui sia adibito, sicché il comportamento doloso (anche di rilevanza penale) del preposto, pur non interrompendo, di norma, il nesso causale fra l'esercizio delle incombenze e il danno, ove si verifichino determinate circostanze, quali una condotta del risparmiatore "anomala", vale a dire, se non di collusione, quanto meno di consapevole e fattiva acquiescenza alla violazione delle regole gravanti sul promotore, è configurabile - e il relativo accertamento compete insindacabilmente al giudice di merito - l'assoluta estraneità della banca al fatto del promotore, sì da interrompere il nesso causale ed escludere la responsabilità dell'Istituto di credito (Cass. n. 22956/15). (Paolo Righini) (riproduzione riservata)

L’art. 119 co. 2 c.d.a., secondo il quale l'impresa di assicurazione, o un intermediario iscritto alla sezione del registro di cui all'articolo 109, comma 2, lettera a) o b) (rispettivamente agenti di assicurazione e broker) risponde in solido dei danni arrecati dall'operato dell'intermediario cui abbia dato incarico, prevede una responsabilità oggettiva, in quanto modellato a su quella di cui all’art. 2049 c.c.

La compagnia di assicurazione risponde assieme all’agente dell’operato del subagente ex art. 2049 c.c. ed in base al principio secondo il quale va tutelato chi ha contrattato con colui che appariva in grado di impegnare altri, alla duplice condizione della buona fede del primo e di una condotta quanto meno colposa dell'ultimo, tale da ingenerare nel terzo la ragionevole convinzione che il potere di rappresentare o di impegnare sia stato effettivamente e validamente conferito a chi ne è apparso, nella contrattazione col terzo. (Paolo Righini) (riproduzione riservata)

L’eventuale prevalente connotazione finanziaria delle polizze assicurative, se non puntualmente individuata, non impedisce che si generi l’obbligo di manleva in capo alla società che garantisce l’agente assicurativo. (Paolo Righini) (riproduzione riservata) Tribunale Pesaro, 18 October 2018.

Wednesday 14 November 2018

Irrilevante la valutazione di adeguatezza in assenza dell'informazione circa la natura dei titoli ed i caratteri propri dell'emittente.
Investimento mobiliare – Informazione preventiva circa la natura dei titoli – Obbligo dell’intermediario – Omissione – Conseguenza – Inadempimento dell’intermediario – Valutazione dell’adeguatezza dell’investimento – Irrilevanza.
In materia di servizi di investimento mobiliare, l'intermediario finanziario è tenuto a fornire al cliente una dettagliata informazione preventiva circa i titoli mobiliari e, segnatamente, con particolare riferimento alla natura di essi ed ai caratteri propri dell'emittente, ricorrendo un inadempimento sanzionabile ogni qualvolta detti obblighi informativi non siano integrati e restando irrilevante, a tal fine, ogni valutazione di adeguatezza dell'investimento. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 18 June 2018, n. 15936.

Tuesday 13 November 2018

Obbligo di offerta pubblica di acquisto totalitaria, inadempimento e risarcimento del danno per perdita di 'chance' di disinvestimento.
Società per azioni quotate in mercati regolamentati - Obbligo di offerta pubblica di acquisto totalitaria ex art. 106 del TUF - Inadempimento - Conseguenze risarcitorie - Perdita di "chance" di disinvestimento - Nozione - Quantificazione.
In tema di società per azioni quotate in mercati regolamentati, qualora sia inadempiuto l'obbligo di offerta pubblica di acquisto totalitaria, ai sensi dell'art. 106 del d.lgs. n. 58 del 1998, gravante a carico dell'acquirente del pacchetto azionario che superi la soglia del 30 per cento, compete agli azionisti, cui l'offerta avrebbe dovuto essere rivolta, il risarcimento del danno patrimoniale che dimostrino di avere sofferto in conseguenza della perdita di "chance" di disinvestimento che l'OPA avrebbe assicurato loro; detto danno va determinato raffrontando il prezzo di rimborso delle azioni in caso di OPA con il loro valore effettivo, ritratto dalle risultanze di borsa, secondo il successivo andamento del titolo nell'arco temporale intercorrente tra il giorno in cui si è consumato l'inadempimento dell'obbligo e quello del disinvestimento, se vi è stato, o, in caso contrario, della proposizione della domanda risarcitoria. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 25 July 2018, n. 19741.

Tuesday 13 November 2018

Contratti di swap e applicazione della disciplina sul diritto di recesso per i contratti stipulati fuori sede.
Contratti derivati swap – Nullità del contratto swap ex art.30 tuf – Art. 56-quater comma 1, del D.L. 21 giugno 2013, n. 69.
Sulla scorta della pronuncia delle SS. UU. la disciplina del diritto di recesso si applica non soltanto alle operazioni compiute nell’ambito della prestazione di un servizio di collocamento in senso proprio, ma anche a qualsiasi altra ipotesi in cui l’intermediario venda fuori sede strumenti finanziari ad investitori al dettaglio, sia pure nell’espletamento di un servizio d’investimento diverso.

Le SS. UU. hanno quindi utilizzato il termine “collocamento” di cui all’art. 30 del tuf in senso ampio, come sinonimo di atto negoziale mediante il quale lo strumento finanziario viene fatto acquisire al cliente e quindi inserito nel suo patrimonio o nel suo portafoglio, a prescindere dalla tipologia del servizio d’investimento che abbia dato luogo a tale operazione. Dunque, la disciplina del recesso riguarda i singoli rapporti negoziali in base ai quali, di volta in volta, l’investitore si trova a sottoscrivere uno strumento finanziario offertogli

Alla luce di tale arresto, per molti aspetti innovativo, l'art. 30 del Tuf può certamente essere applicato anche alla fattispecie in esame (che non rappresenta un servizio di collocamento in senso stretto ma un servizio di investimento diverso, ove la Banca si pone come controparte diretta del cliente nella negoziazione dello strumento finanziario), dovendo darsi a detta disposizione un’interpretazione la più ampia possibile a tutela dell'investitore.

Con riferimento all’art. 56-quater, comma 1, del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, la modifica apportata da tale norma non rileva nel caso di specie, e ciò in quanto la valenza retroattiva ed interpretativa della norma è stata già esclusa dalla Suprema Corte (cfr. Cfr. Cass. Civ., sez. III, 03 Aprile 2014, n. 7776, confermata dalla Cass.1368/2016): nell'esercizio della propria funzione di nomofiliachia, la Cassazione ha motivatamente escluso la possibilità di ritenere l'art. 56 quater richiamato come norma di interpretazione autentica, evidenziando come a tale qualificazione osti una lettura costituzionalmente orientata dalla norma stessa con riferimento all'art. 47 Cost., comma I nella parte in cui introdurrebbe un regime di favore per gli istituti di credito i quali abbiano stipulato contratti di negoziazione fuori sede prima del 1.09.2013.

Per quanto concerne il citato art. 56-quater del decreto del fare, e la possibilità o meno che possa configurarsi quale norma di interpretazione autentica, la Corte Costituzionale (sentenza 7-11 giugno 2014, n. 168) ha avuto modo di chiarire che “il legislatore può porre norme che retroattivamente precisino il significato di altre norme preesistenti, ovvero impongano una delle possibili varianti di senso del testo originario, purché compatibile con il tenore letterale di esso”; si è inoltre precisato che “in tali casi il problema da affrontare riguarda non tanto la natura della legge, quanto piuttosto i limiti che la sua portata retroattiva incontra alla luce del principio di ragionevolezza rispetto di altri valori ed interessi costituzionalmente protetti”.

Riguardo a questi ultimi, “l'affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica - essenziale elemento dello Stato di diritto - non può essere leso da disposizioni retroattive, che trasmodino in regolamento irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi anteriori”.

È dunque evidente che indipendentemente dalla autodefinizione di norma di interpretazione autentica (che peraltro sembra mancare nella documentazione relativa alla conversione del decreto del fare, cfr. dossier del Servizio Studi sull’A.S. n. 974, disponibile sul sito Istituzionale del Senato della Repubblica Italiana), quello che manca è la retroattività della norma (almeno per parte di essa): quest’ultima infatti si limita a stabilire che lo ius poenitendi è esteso “per i contratti sottoscritti a decorrere dal 1° settembre 2013 [...] anche ai servizi di investimento di cui all’articolo 1, comma 5, lettera a)” (e cioè alla negoziazione in conto proprio).
Il che non implica una efficacia sanante per i contratti, che non prevedono il diritto di recesso per l’investitore, stipulati prima della suddetta data. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata) Appello Torino, 29 October 2018.

Thursday 08 November 2018

Collegamento negoziale, occasionalità e responsabilità contrattuale ed extra contrattuale.
Intermediazione finanziaria - Operazioni sul mercato del Forex - Collegamento negoziale - Obblighi della Banca depositaria - Responsabilità contrattuale - Violazione regole generali sul mandato - Assenza concorso di colpa cliente.
Anche in assenza di un collegamento negoziale tra il contratto di conto corrente ed il contratto di intermediazione in cambi forex, sussiste la responsabilità contrattuale della banca depositaria laddove ometta la verifica degli ordini di pagamento pervenuti dalla società di intermediazione in cambi.

Tale responsabilità professionale, di natura contrattuale qualificata, permane nei confronti dei soggetti a tutela del loro affidamento ed in attuazione dei doveri di protezione facenti capo al banchiere.

Sussiste, altresì, la violazione delle regole generali sul mandato in violazione dei vincoli, mentre non sussiste il concorso di colpa del cliente laddove non viene riportata la motivazione della disposizione eseguita dal conto vincolato dallo stesso intrattenuto. (Paoloandrea Monticelli) (riproduzione riservata) Appello Napoli, 13 September 2018.

Wednesday 31 October 2018

Procedimento Consob e presunzioni in materia di violazioni del TUF in relazione al collocamento di obbligazioni bancarie.
Sanzioni Consob – Garanzie del giusto processo – Violazione – Insussistenza

Sanzioni Consob – Collocamento di prestito obbligazionario – Mancata valutazione dell’adeguatezza rispetto al cliente – Riprofilatura strumentale della clientela – Prova per presunzioni – Presunzioni gravi, precise e concordanti – Assenza.
In tema di sanzioni che, pur qualificate come amministrative, abbiano natura sostanzialmente penale, la garanzia del giusto processo, ex art. 6 della CEDU, può essere realizzata, alternativamente, nella fase amministrativa - nel qual caso, una successiva fase giurisdizionale non sarebbe necessaria - ovvero mediante l'assoggettamento del provvedimento sanzionatorio - adottato in assenza di tali garanzie - ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva ed attuato attraverso un procedimento conforme alle richiamate prescrizioni della Convenzione, il quale non ha l'effetto di sanare alcuna illegittimità originaria della fase amministrativa giacché la stessa, sebbene non connotata dalle garanzie di cui al citato art. 6, è comunque rispettosa delle relative prescrizioni, per essere destinata a concludersi con un provvedimento suscettibile di controllo giurisdizionale. (Eva Desana) (riproduzione riservata)

Può essere fatta valere in Cassazione la violazione delle regole in tema di presunzioni e tale violazione è integrata ove il giudice dell’opposizione abbia ritenuto accertato l’illecito in relazione alla normativa sul collocamento di un prestito obbligazionario di una banca in assenza di un’apprezzabile pluralità di presunzioni in tal senso. (Eva Desana) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. II, 22 October 2018, n. 26598.

Tuesday 30 October 2018

Insider trading e prova per presunzioni.
Sanzioni Consob – Garanzie del giusto processo – Violazione – Insussistenza

Sanzioni Consob – Insider trading secondario – Prova per presunzioni – Necessità che il ragionamento presuntivo sia espresso in termini di consequenzialità sufficiente – Assenza.
In tema di sanzioni che, pur qualificate come amministrative, abbiano natura sostanzialmente penale, la garanzia del giusto processo, ex art. 6 della CEDU, può essere realizzata, alternativamente, nella fase amministrativa - nel qual caso, una successiva fase giurisdizionale non sarebbe necessaria - ovvero mediante l'assoggettamento del provvedimento sanzionatorio - adottato in assenza di tali garanzie - ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva ed attuato attraverso un procedimento conforme alle richiamate prescrizioni della Convenzione, il quale non ha l'effetto di sanare alcuna illegittimità originaria della fase amministrativa giacché la stessa, sebbene non connotata dalle garanzie di cui al citato art. 6, è comunque rispettosa delle relative prescrizioni, per essere destinata a concludersi con un provvedimento suscettibile di controllo giurisdizionale. (Eva Desana) (riproduzione riservata)

Gli elementi valorizzati dalla Consob al fine di fondare un ragionamento presuntivo volto a provare il passaggio di un’informazione privilegiata dal preteso insider primario al preteso insider secondario debbono essere caratterizzati da conseguenzialità sufficiente, anche alla stregua di canoni di ragionevole probabilità. Conseguentemente va annullata la Delibera Consob che abbia ritenuto accertato l’illecito valorizzando elementi noti non sufficienti a fondare un siffatto ragionamento presuntivo. (Eva Desana) (riproduzione riservata) Appello Torino, 04 July 2018.

Wednesday 24 October 2018

Infrazioni valutarie e valore del titolo mobiliare oggetto dell’infrazione.
Infrazioni valutarie – Valore del titolo – Valore reale e non nominale.
In tema di infrazioni valutarie, ai fini della quantificazione della sanzione per la violazione degli obblighi previsti dall'art. 3 del d.l. 28 giugno 1990, n. 167, convertito nella legge 4 agosto 1990, n. 227, in relazione all'importazione o esportazione di titoli e valori mobiliari, l'Amministrazione deve tener conto del valore reale e non del valore nominale del titolo. (Gianpaolo Di Pietto) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. II, 11 October 2018, n. 25238.

Wednesday 24 October 2018

Obbligo di informazione sull’andamento del titolo dopo l’acquisto.
Intermediazione finanziaria – Doveri infornativi dell’intermediario – Ordine di negoziazione contenente l’obbligo di informazione sull’andamento del titolo successivamente all’acquisto – Patti chiari – Fattispecie in tema di obbligazioni Lehman brothers.
Nel caso in cui l’ordine di negoziazione contenga la dicitura «il cliente sarà tempestivamente informato se un titolo facente parte dell’elenco (PATTI CHIARI) subisca una variazione significativa del livello di rischio», l’intermediario è responsabile del danno subito dall’investitore qualora, successivamente all’acquisto, non l’abbia informato del dell’aggravamento del rischio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Salerno, 01 October 2018.

Friday 19 October 2018

Mark to market: elemento essenziale del contratto di swap che deve essere chiaramente dichiarato o quantomeno determinabile in base a criteri oggettivi.
Contratto di swap - Natura aleatoria del negozio - Esplicitazione del rischio finanziario mediante il Mark to market - Necessità

Contratto di swap - Oggetto del contratto - Determinabilità - Esclusione - Nullità del contratto ex art. 1418 c.c.

Contratto di swap - Definizione dell'oggetto del negozio - Mark to market - Rilevanza solo nelle vicende estintive del negozio - Esclusione.
La natura aleatoria dei contratti di swap discende dal fatto che le prestazioni reciproche, individuate nel regolamento, dipendono da un parametro che è per sua natura variabile, caratterizzato cioè da un’alea giuridica, rappresentata da un rischio finanziario. Naturalmente, quest’ultimo deve essere tecnicamente misurabile, sulla base di criteri e di modelli che il regolamento contrattuale, ovvero la disciplina applicabile, richiami testualmente. Pertanto, la trasparenza sul rischio impone che l’accordo tra intermediario ed investitore (art. 1325, n. 1, c.c.) abbia ad oggetto, a pena di nullità, il valore finanziario (mark to market) e il differenziale di probabilità, nonché, ovviamente, i criteri ed il modello utilizzati per calcolarli. (Michele Cespa) (riproduzione riservata)

Il mark-to-market – inteso come il valore probabilistico che ex ante si assegna al differenziale a scadenza del derivato, calcolato sulla base di determinati criteri – costituisce un elemento essenziale del contratto, configurandosi come il suo oggetto. Il suo valore deve essere espresso da un numero – non dall’indicazione di una percentuale del nozionale – che rappresenta la sintesi della distribuzione delle probabilità. Inoltre, le modalità di determinazione delle singole prestazioni esecutive dell’IRS devono essere ancorate a criteri tecnico-finanziari chiari ed attendibili e non attraverso ‘usi piazza’ in violazione del divieto di riferimento ad usi, sancito dall’art. 23, comma 2, TUF. (Michele Cespa) (riproduzione riservata)

Il Mark to market consiste in un differenziale attualizzato di contrapposti flussi finanziari, assumendo la veste di vero e proprio oggetto del contratto di IRS; lo stesso, quindi, lungi dall’operare solo in vicende estintive (risoluzione consensuale anticipata; risoluzione per procedure concorsuali; risoluzione per inadempimento contrattuale), viene utilizzato per misurare l’alea (i) in sede di costruzione dello strumento, ovvero di predeterminazione delle condizioni economiche del contratto; (ii) in sede di risk management; (iii) in sede di indicazione del fair value nella redazione del bilancio dell’investitore (ex art. 2427 bis c.c.); (iv) in sede di segnalazione alla Centrale Rischi di Banca d’Italia dell’esposizione in derivati del cliente. (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Appello Milano, 25 September 2018.

Thursday 18 October 2018

Contratti swap e della commissione implicita.
Contratti swap – Nozione di commissione implicita – Nullità della commissione implicita e/o margine bancario per violazione dell’art 23 co. 2 tuf – Sussiste – Applicazione di commissioni implicite non negoziate e non trasparenti: contrarietà al dovere di condotta secondo buona fede – Sussiste.
Si intende per costo o “commissione implicita” il valore negativo dello swap non par alla apertura e cioè il valore di mercato (mark to market: mtm) negativo per il cliente alla data di firma dello swap, al quale non corrisponde un equivalente premio (up front) e che costituisce una commissione, o margine, per la banca. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Le parti ben possono pattuire margini o commissioni in favore della Banca, ma devono convenirlo espressamente, perché l’art. 23 2° co. T.U. dichiara nulla ogni pattuizione di rinvio agli usi, con la precisazione che chiamare i “margini” commissioni non sposta i termini del problema, perché non basta che i margini siano usualmente praticati, ma occorre, a norma dell’art. 23 , 2° co. T.U.F., che siano anche espressamente convenuti. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

La banca che applica commissioni ha l’obbligo di comunicarlo al cliente e ciò anche qualora esse siano state convenute; La previsione di commissioni implicite non negoziate, nè comunicate al cliente e prive di trasparenza costituisce dunque condotta contraria al canone di buona fede. (Duilio Manella) (riproduzione riservata) Appello L'Aquila, 09 August 2018.

Thursday 11 October 2018

L'autodichiarazione di operatore qualificato ha valenza probatoria anche nei confronti dell'incorporante.
Contratti avente ad oggetto derivati - Contratto quadro stipulato con società incorporata - Investitore "operatore qualificato" ex art. 31, comma 2, Regolamento Consob n. 11522 del 1998 (applicabile "rationae temporis") - Dichiarazione sottoscritta dall'investitore nel contratto - Valenza probatoria nei confronti dell'incorporante - Configurabilità - Fondamento.
In tema di contratti di intermediazione mobiliare avente ad oggetto derivati, la dichiarazione scritta di appartenenza alla categoria dell'operatore qualificato, rilasciata dall'investitore nel contratto quadro stipulato con la società per azioni incorporata, in qualità di originaria intermediaria, costituisce una dichiarazione di scienza fornita di valenza probatoria anche nel giudizio instaurato nei confronti dell'incorporante, restando a carico dell'investitore l'onere di provare circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza della qualifica sopraindicata. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 19 February 2018, n. 3962.

Wednesday 10 October 2018

Contratto atipico non meritevole di tutela (4you) inefficace fin dalla sua stipulazione.
Contratto di finanziamento “4you” – Nullità – Causa in concreto non meritevole di tutela – Inefficacia – Decorrenza – Fattispecie.
Il contratto atipico, all'esito del giudizio di immeritevolezza, deve ritenersi inefficace fin dalla sua stipulazione, essendo inidoneo a vincolare le parti al rispetto delle sue regole. (Fattispecie relativa al contratto di finanziamento denominato "4 You", giudicato nullo dalla S.C. perché ritenuto non meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico, a causa della enorme sproporzione tra le previste prestazioni delle parti). (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 27 October 2017, n. 25630.

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