Diritto dei Mercati Finanziari - Archivio

Friday 15 November 2019

Le Sezioni Unite si pronunciano sulle c.d. ‘nullità selettive’: nullità di protezione ed eccezione di buona fede.
Intermediazione finanziaria – Nullità di protezione – Nullità selettive – Eccezione di buona fede.
La nullità per difetto di forma scritta, contenuta nell'art. 23, comma 3, del d.lgs n. 58 del 1998, può essere fatta valere esclusivamente dall'investitore con la conseguenza che gli effetti processuali e sostanziali dell'accertamento operano soltanto a suo vantaggio. L'intermediario, tuttavia, ove la domanda sia diretta a colpire soltanto alcuni ordini di acquisto, può opporre l'eccezione di buona fede, se la selezione della nullità determini un ingiustificato sacrificio economico a suo danno, alla luce della complessiva esecuzione degli ordini, conseguiti alla conclusione del contratto quadro.

[… Anche in relazione all'art. 23, comma 3, d.lgs n. 58 del 1998, il regime giuridico delle nullità di protezione opera sul piano della legittimazione processuale e degli effetti sostanziali esclusivamente a favore dell'investitore, in deroga agli artt. 1421 e 1422 cod. civ.
L'azione rivolta a far valere la nullità di alcuni ordini di acquisto richiede l'accertamento dell'invalidità del contratto quadro. Tale accertamento ha valore di giudicato ma l'intermediario, alla luce del peculiare regime giuridico delle nullità di protezione, non può avvalersi degli effetti diretti di tale nullità e non è conseguentemente legittimato ad agire in via riconvenzionale od in via autonoma ex artt. 1422 e 2033 cod. civ. I principi di solidarietà ed uguaglianza sostanziale, di derivazione costituzionale (art. 2,3, 41 e 47 Cost., quest'ultimo con specifico riferimento ai contratti d'investimento) sui quali le S.U., con la pronuncia n. 26642 del 2014, hanno riposto il fondamento e la ratio delle nullità di protezione operano, tuttavia, anche in funzione di riequilibrio effettivo endocontrattuale quando l'azione di nullità, utilizzata, come nella specie, in forma selettiva, determini esclusivamente un sacrificio economico sproporzionato nell'altra parte. Limitatamente a tali ipotesi, l'intermediario può opporre all'investitore un'eccezione, qualificabile come di buona fede, idonea a paralizzare gli effetti restitutori dell'azione di nullità selettiva proposta soltanto in relazione ad alcuni ordini. L'eccezione sarà opponibile, nei limiti del petitum azionato, come conseguenza dell'azione di nullità, ove gli investimenti, relativi agli ordini non coinvolti dall'azione, abbiano prodotto vantaggi economici per l'investitore. Ove il petitum sia pari od inferiore ai vantaggi conseguiti, l'effetto impeditivo dell'azione restitutoria promossa dall'investitore sarà integrale. L'effetto impeditivo sarà, invece, parziale, ove gli investimenti non colpiti dall'azione di nullità abbiano prodotto risultati positivi ma questi siano di entità inferiore al pregiudizio determinato nel petitum.
L'eccezione di buona fede operando su un piano diverso da quello dell'estensione degli effetti della nullità dichiarata, non è configurabile come eccezione in senso stretto non agendo sui fatti costitutivi dell'azione (di nullità) dalla quale scaturiscono gli effetti restitutori, ma sulle modalità di esercizio dei poteri endocontrattuali delle parti. Deve essere, tuttavia, oggetto di specifica allegazione. …] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Cassazione Sez. Un. Civili, 04 November 2019, n. 28314.

Wednesday 16 October 2019

Doveri informativi dell'investitore, negoziazione fuori sede e facoltà di recesso.
Intermediazione finanziaria - Negoziazione fuori sede - Recesso.
Avuto riguardo all’evoluzione giurisprudenziale in materia di contratto cd. “monofirma” che ha trovato la dovuta sintesi nella pronuncia n. 898/2018 delle Sezioni Unite della Cassazione non sussistono profili di invalidità del contratto quadro di negoziazione allorquando, ferma la ricorrenza delle altre condizioni precisate da detta sentenza delle Sezioni Unite, sia stata omessa la sottoscrizione del contratto quadro da parte del legale rappresentante dell’intermediario finanziario.

L’indicazione contenuta in apposita clausola del contratto quadro di negoziazione di una generica facoltà di recesso da parte dell’investitore correlata alla durata indeterminata del cd. master agreement, non può ritenersi conforme all’art. 30 comma 7 D.Lgs. n. 58/1998, atteso che la previsione del diritto di recesso in caso di offerta fuori sede di strumenti finanziari è originata dalla necessità di garantire il soggetto (investitore) ritenuto più debole, consentendogli di ripensare (jus poenitendi) al contratto concluso nel caso in cui la vendita di strumenti finanziari da parte dell’intermediario sia intervenuta fuori sede.

In tema di offerta fuori sede di strumenti finanziari, la funzione dell’indicazione specifica dell’art. 30, commi 6 e 7, del D.Lgs. n. 58/1998 è necessaria in funzione della tutela dell’investitore per cui, nell’esame della documentazione, il Giudice deve valutare l’effettività di detta tutela che, per essere tale deve essere evidenziata in modo che il contraente/investitore possa prendere effettiva cognizione della tutela mediante modalità obiettivamente idonee (ad es. collocazione distinta della clausola graficamente evidenziata o sottoscritta). (Luca Zamagni) (Matteo Acciari) (riproduzione riservata) Appello Bologna, 02 October 2019.

Tuesday 08 October 2019

In materia di nullità virtuale: confidi non autorizzato al rilascio di fideiussioni e sorte del contratto di garanzia stipulato a prescindere.
Violazione di norma imperative – Nullità (virtuale) del contratto – Criterio della necessaria coerenza tra il perseguimento della specifica finalità di interesse pubblico e il rimedio della nullità – Applicazione del criterio in materia di fideiussione prestata da confidi non autorizzato al rilascio della garanzia.
Nei casi in cui un contratto sia compiuto in violazione di norme imperative (art. 1418 comma 1 c.c.), occorre comunque verificare se il rimedio generale della nullità (con il bagaglio disciplinare assegnatole in via generale e comune dalla normativa di legge) risulti effettivamente coerente con la specifica finalità che la norma imperativa intende effettivamente perseguire. Solo in caso di risposta affermativa a tale domanda, il contratto posto in essere in violazione della norma imperativa sarà da considerare nullo (c.d. nullità virtuale). Con riguardo a una fideiussione rilasciata da un confidi che non era autorizzato al relativo rilascio, occorre perciò verificare se la funzione dell’autorizzazione prevista dalla normativa TUB si spinga sino a importare la nullità dei singoli atti negoziali che siano espressione attuativa dell’attività non autorizzata o se, invece, l’applicazione di un simile meccanismo non venga in concreto a confliggere proprio con gli interessi per la cui tutela è stato prescritto il meccanismo autorizzatorio. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. VI, 23 September 2019, n. 23611.

Wednesday 25 September 2019

Sulla comunicazione da parte dell’intermediario di perdite che superino la soglia concordata con il cliente ai sensi dell’art. 55 Regolamento Consob n. 16190/07.
Art. 55 Regolamento Consob n. 16190/07 – Soglia di perdite concordata con cliente – Omessa segnalazione superamento – Responsabilità dell’intermediario – Non automatismo – Inconsapevolezza di aver di superamento soglia – Necessità di allegazione

Art. 55 Regolamento Consob n. 16190/07 – Soglia di perdite concordata con cliente – Superamento – Obbligo di avviso – Blocco operatività non consentito

Operazioni in derivati – Margini di garanzia costituiti da titoli azionari – Vendita d’ufficio – Legittimità

Art. 41 Regolamento Consob n. 16190/07 – Intermediario – Appropriatezza – Violazione criteri – Obbligo di avvertire il cliente.
L’eventuale omessa comunicazione del superamento della soglia di perdite prevista dall’art. 55 Regolamento Consob n. 16190/07, stando al quale “gli intermediari che svolgono un servizio di gestione di portafogli per clienti al dettaglio o amministrano posizioni di clienti al dettaglio che includono una posizione aperta scoperta su operazioni con passività potenziali comunicano al cliente eventuali perdite che superino una soglia predeterminata convenuta [con il] cliente”, non comporta di per sé la responsabilità dell’intermediario quando il cliente alleghi di non essersi reso autonomamente conto del superamento di tale soglia predeterminata e di aver per tale ragione mantenuto aperte le posizioni negative, discutendosi, altresì, di centinaia di operazioni compiute con cadenza giornaliera che talvolta permettevano di conseguire guadagni e più spesso comportavano perdite.

La soglia di perdite convenuta con il cliente ai sensi dell’art. 55 Regolamento Consob n. 16190/07 costituisce una soglia di allerta convenzionalmente determinata al superamento della quale l’intermediario è tenuto unicamente a fare avviso al cliente delle perdite e non a bloccarne l’operatività.

E’ legittima, nel caso di necessità, la vendita d’ufficio da parte dell’intermediario di titoli azionari eventualmente costituiti a margini di garanzia per l’operatività in derivati.

Nel caso in cui non sia svolta un’attività di consulenza in materia di servizi di investimento e di gestione di portafogli trovano applicazione non gli artt. 39 e 40 Regolamento Consob n. 16190/07 in tema di adeguatezza delle operazioni ma gli artt. 41 e ss in tema di appropriatezza, relativi alla verifica che il cliente abbia un livello di esperienza e conoscenza necessario per comprendere i rischi che lo strumento o il servizio di investimento offerto o richiesto comporta, con obbligo per l’intermediario di avvertirlo di tale situazione. Rispetto a ciò la mancata compilazione della voce della scheda informativa relativa alla familiarità con gli strumenti negoziati non impedisce l’operatività in derivati tutte le volte in cui il cliente abbia poi sottoscritto un’ulteriore dichiarazione in cui attesti una notevole propensione al rischio e una conoscenza approfondita degli strumenti e dei mercati finanziari. (Patrizio Melpignano) (riproduzione riservata) Appello Venezia, 24 July 2019.

Thursday 18 July 2019

SWAP: la sua mancata indicazione del mark to market non comporta la nullità del contratto.
Contratti bancari – Intermediazione finanziaria – Contratto di interest rate swap – Mancata indicazione del mark to market – Nullità – Esclusione – Risoluzione per violazione del dovere di informazione – Sussistenza.
L’oggetto del contratto di interest rate swap è costituito dallo scambio di flussi differenziali calcolati su un certo importo detto nozionale ad una determinata scadenza, mentre il mark to market esprime una proiezione finanziaria basata sul valore teorico di mercato in caso di risoluzione anticipata del rapporto sicché la sua mancata indicazione, non inerendo all’oggetto del contratto, non ne comporta la nullità.

Costituendo tuttavia un mark to market negativo una potenziale passività alla quale il cliente è esposto, la sua mancata indicazione da parte dell’intermediario finanziario costituisce grave inadempimento del dovere di informazione imposto dall’art. 21 del d. lgs. 58/1998 e dall’art. 32 del regolamento Consob n. 16190/2007 e giustifica l’accoglimento della domanda di risoluzione del contratto di interest rate swap e quella conseguente di ripetizione di indebito delle somme versate in esecuzione del contratto. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Mantova, 18 June 2019.

Tuesday 15 October 2019

Doveri informativi dell'investitore nella negoziazione di obbligazioni Lehman Brothers.
Intermediazione finanziaria - Negoziazione di obbligazioni Lehman Brothers - Doveri informativi.
In tema di legittimazione ad agire in capo agli investitori, in presenza di una pattuizione del contratto quadro di negoziazione secondo cui quando il rapporto è intestato a più persone esso si intende conferito in via disgiuntiva, non è dirimente che l’ordine d’acquisto sia stato sottoscritto da soltanto uno degli investitori, essendo pertanto legittimato all’azione anche l’altro, tanto più quando si evinca dalla documentazione contrattuale che l’intermediario finanziario ha sempre individuato in entrambi i contraenti gli acquirenti dei titoli.

Come da tempo chiarito dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. tra le altre Cass. civ. n. 20617/2017), deve conferirsi natura negoziale al singolo ordine d’investimento, il quale è pertanto autonomamente risolvibile in caso di inadempimento dell’intermediario finanziario ai propri obblighi di informazione (ovvero anche, ricorrendone le condizioni, annullabile per errore).

In tema di intermediazione finanziaria, anche quando la diffusione di strumenti finanziari avvenga mediante la prestazione individuale di servizi di investimento ex art. 1 comma 5 D.Lgs. n. 58/1998, ossia mediante attività di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, la tutela del cliente è comunque affidata all’adempimento, da parte dell’intermediario, di obblighi informativi specifici e personalizzati, ai sensi dell’art. 21 D.Lgs. n. 58/1998 e 27 e seguenti del Reg. Consob n. 16190/2007.

In tema di negoziazione di obbligazioni Lehman Brothers, il valore di capitalizzazione della società emittente, l’incremento delle passività ed il deterioramento dell’indice di liquidità (dati desumibili dall’analisi dei bilanci del quinquennio precedente l’acquisto dei titoli), nonché l’andamento del derivato sul rischio di credito (credit default swap) associato a dette obbligazioni, costituiscono elementi significativi ai fini di una adeguata valutazione del rischio e, in quanto tali, dovevano essere dapprima esaminati dall’intermediario e quindi rappresentanti agli investitori in modo appropriato e comprensibile, così da consentire loro di compiere in modo concreto ed effettivo un’autonoma valutazione del rischio e quindi di adottare decisioni di investimento adeguatamente informate e consapevoli.

L’inosservanza degli obblighi informativi gravanti sull’intermediario finanziario rileva in termini di inadempimento di non scarsa importanza sulle obbligazioni inerenti la prestazioni di servizi di investimento e comporta la risoluzione dell’operazione. In tale prospettiva non ha rilevanza stabilire se gli investitori, ove adeguatamente informati circa la reale rischiosità del titolo, avrebbero ugualmente dato corso all’acquisto o meno. L’inadempimento all’obbligo informativo è infatti di per sé solo sufficiente a fondare la domanda di risoluzione del contratto, atteso che la condotta dell’intermediario integra ex se la lesione dell’interesse tutelato. (Luca Zamagni) (Matteo Acciari) (riproduzione riservata) Appello Venezia, 18 June 2019.

Friday 21 June 2019

Contratto di mutuo, usura, metodologia di calcolo e derivato.
Contratto di mutuo - Usura - Metodologia di calcolo - Infondatezza della domanda - Anatocismo nel piano di ammortamento - Insussistenza - Omessa indicazione del TAEG/ISC ed indeterminatezza delle condizioni - Insussistenza - Contratto di Interest rate swap - Obblighi informativi - Alea - Rischi dell'operazione e misura degli stessi - Nullità del contratto e condanna alla restituzione dell'indebito.
Ai fini della determinazione del TEG, non può operarsi il cumulo del tasso corrispettivo e del tasso moratorio. La verifica del superamento del tasso soglia va effettuata parallelamente e separatamente con riferimento al tasso degli interessi in discorso, che assolvono a funzioni completamente diverse. Non ha alcuna rilevanza una eventuale verifica di usura relativa ad ipotesi di ritardo nel pagamento non effettive.

E' palesemente infondato l'assunto secondo cui il piano di ammortamento c.d. alla francese generi un indebito conteggio anatocistico degli interessi.

Fuori dalle ipotesi di cui all'art. 125 bis TUB, la mancata o erronea indicazione del TAEG/ISC costituisce mera violazione di regola di comportamento, idonea a fondare una possibile obbligazione risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale, sempre che siano allegati e dimostrati i corrispondenti elementi costitutivi.

In materia di IRS, il cliente deve essere stato posto nella condizione di prefigurarsi i rischi assunti e la loro misura. In difetto, mancando l'alea razionale, si deve dichiarare la nullità del contratto. In particolare, l'operatore finanziario deve obbligatoriamente indicare: 1) gli scenari di probabilità; 2) le modalità di calcolo market to market; 3) la misura dei rendimenti attesi in base alle curve farward implicite nella curva dei tassi per scadenza; 4) i costi di hedging, i costi del rischio di credito ed il margine in favore dell'Istituto. Dalla nullità del contratto consegue il diritto del cliente a ripetere gli importi versati a titolo di differenziali, oltre interessi al tasso legale dalla data della domanda giudiziale. (Giuseppe de Simone) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 11 June 2019.

Friday 27 September 2019

Lehman Brothers: l’intermediario risponde se non ha avvisato il cliente dell’aumento del rischio.
Contratti finanziari – Negoziazione e deposito titoli – Obblighi informativi dell’intermediario – Sussistono per tutta la durata del rapporto – Omessa informazione sull’aumento del livello di rischio – Responsabilità dell’intermediario – Sussiste – Risoluzione del contratto – Ammissibilità.
Gli obblighi informativi prescritti dall'articolo 28, comma 2, Reg. Consob n.11522/98 hanno portata generale e si riferiscono a tutti i tipi di servizi di investimento, e dunque anche nell'ambito del rapporto di negoziazione e deposito titoli.

L'obbligo dell'intermediario di tenersi informato sulla situazione del cliente permane durante l'intera fase esecutiva del rapporto e si rinnova ogni qualvolta la natura o l'entità della singola operazione lo richieda.

È necessario, per escludere la responsabilità dell'intermediario, verificare l'adempimento di questi agli obblighi informativi posti a suo carico, tenendo presente che l'onere di provare l'adempimento degli obblighi facenti capo all'intermediario grava su quest'ultimo.

[Nel caso di specie, il Tribunale ha accolto la domanda del cliente di risoluzione dei contratti di acquisto di obbligazioni Lehman Brothers, condannando la banca al risarcimento del danno, ravvisando l'inadempimento dell'obbligo a suo carico di informazione e tempestiva segnalazione della variazione del rischio dei titoli.] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Appello Roma, 11 June 2019.

Wednesday 23 October 2019

Collocamento di azioni SICAV fuori sede.
Inadeguatezza dell’operazione di acquisto di un unico strumento finanziario di natura azionaria – Mancata informativa circa l’inadeguatezza dell’operazione da parte dell’intermediario ex art. 29 reg. Consob 11522/98 – Sussiste

Concorso del fatto colposo del danneggiato – Esclusione

Risarcimento del danno – Riduzione con criterio equitativo del 20 % in relazione all’alea degli strumenti finanziari sottoscritti.
L’omissione di puntuale informativa al cliente in ordine all’inadeguatezza dell’operazione per entità dell’importo investito, per natura del prodotto finanziario e per il momento storico del mercato costituisce grave violazione dell’art. 29 reg. Consob 11522/98 ed andava segnalata all’investitore per una adeguata informativa e determina il conseguente risarcimento del danno.

Non sussiste alcun concorso colposo del danneggiato che non si è attivato alla vendita degli strumenti finanziari al fine di limitare il danno a causa del repentino crollo del valore dei titoli.

Il risarcimento del danno pari alla differenza tra l’importo investito e quello recuperato in seguito alla liquidazione del comparto va ridotto equitativamente del 20 % in ordine all’alea dello strumento finanziario sottoscritto e poi aumento degli interessi legali e della rivalutazione monetaria dalla data di liquidazione del comparto. (Angelo Riva) (riproduzione riservata) Tribunale Brescia, 11 June 2019.

Thursday 26 September 2019

Buoni fruttiferi postali: la Pari Facoltà di Rimborso impone alle Poste di pagare senza pretendere la quietanza degli altri aventi diritto.
Obbligazioni e contratti – Contratti finanziari – Buoni fruttiferi postali – Cointestati – Clausola di Pari Facoltà di Rimborso – Decesso del cointestatario – Richiesta di rimborso – Necessità di quietanza degli eredi del cointestatario defunto – Esclusione.
Per i buoni fruttiferi postali con clausola di pari facoltà di rimborso, il rimborso non è subordinato ad alcuna particolare o specifica modalità di riscossione e consente al portatore e cointestatario del titolo di chiedere a vista all'ufficio postale di emissione il pagamento dell'intero importo del buono, comprensivo degli interessi maturati, senza che sia necessaria, anche nell'ipotesi di altro cointestatario, la quietanza congiunta degli aventi diritto. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Verona, 05 June 2019.

Tuesday 18 June 2019

La negoziazione di strumenti finanziari 'in conto proprio' o 'in contropartita diretta' è sempre per definizione una negoziazione intervenuta 'fuori dai mercati regolamentati'.
Intermediazione finanziaria – Vendita di titoli in contropartirta diretta – Negoziazione fuori dai mercati regolamentati – Sussistenza.
Ai fini della qualificazione di una operazione come avvenuta fuori dai mercati regolamentati è irrilevante che l’intermediario, al fine di dare esecuzione all’ordine impartito dal Cliente, trasferisca ad esso titoli già detenuti nel proprio portafoglio oppure vada ad approvvigionarsi da un terzo soggetto, essendo sufficiente, affinché ricorra tale fattispecie, che l’intermediario si ponga come controparte contrattuale del proprio cliente secondo lo schema della compravendita (c.d. operatività in contropartita diretta). (1) (Daniele Braccini) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 24 May 2019, n. 14235.

Wednesday 19 June 2019

Contratto di interest rate swap con finalità di copertura e mancato rispetto della Determinazione Consob del 26 febbraio 1999.
Contratti bancari – Intermediazione finanziaria – Contratto di interest rate swap con finalità di copertura – Mancato rispetto delle condizioni di cui alla Determinazione Consob del 26 febbraio 1999 – Non meritevolezza degli interessi perseguiti dal contratto ai sensi dell’art. 1322 c.c. – Conseguenze – Inefficacia.
Il contratto di interest rate swap stipulato con finalità di copertura deve rispettare le condizioni di cui alla Determinazione Consob del 26 febbraio 1999 e, in mancanza, deve ritenersi che non persegua interessi meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c., da ciò conseguendo che lo stesso deve ritenersi inefficace sicché il cliente ha diritto alla restituzione di quanto versato in esecuzione del contratto a titolo di differenziale. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

[Nel caso di specie, mancava ogni correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine]. Tribunale Mantova, 24 May 2019.

Friday 31 January 2020

Manipolazione del mercato, sanzioni Consob, divieto del ne bis in idem e verifica della proporzionalità delle sanzioni complessivamente irrogate.
Borsa e finanza – Manipolazione del mercato – Applicazione di sanzioni Consob – Divieto del ne bis in idem – Verifica della proporzionalità delle sanzioni complessivamente irrogate – Fattispecie

Divieto del ne bis in idem – Cumulo di sanzioni penali – Sospensione della pena – Irrilevanza.
In tema di deroga al principio del ne bis in idem, spetta al giudice nazionale il compito di verificare la proporzionalità delle sanzioni complessivamente irrogate con riguardo a tutte le circostanze della fattispecie concreta oggetto del giudizio, commisurando la pena alla gravità del fatto commesso, con la conseguenza che il cumulo di sanzioni è ammesso solo se l’insieme delle stesse non risulti eccessivo rispetto alla gravità del fatto concretamente verificatosi, per cui non vi è violazione del ne bis in idem quando le sanzioni penali e quelle amministrative, complessivamente valutate, rispettino il principio di proporzionalità.

[Nel caso di specie, la Corte d’Appello ha ritenuto che Consob, nell’irrogare le sanzioni di natura penale sua competenza, abbia ecceduto quanto strettamente necessario rispetto alla gravità dell’illecito e che Consob non abbia esplicitato di tenere in considerazione la sanzione penale già comminata, come previsto, ora, espressamente dall’art. 187-terdecies TUF; la citata Autorità avrebbe invece fatto riferimento a criteri astratti senza indicare specifici elementi di valutazione concreta della gravità della condotta, quali l’effettiva incidenza dell’attività commessa sui prezzi del titolo, l’effettivo apporto della condotta tenuta dal soggetto in relazione alla fattispecie di cui all’art. 187-ter TUF ed altri indici che, per la loro gravità potessero far ritenere che, nel caso di specie, che il cumulo di sanzioni fosse strettamente necessario alla gravità dell’illecito commesso.]

In tema di applicazione del divieto del ne bis in idem, è irrilevante la circostanza che la pena irrogata in sede penale sia stata sospesa; come ha, infatti, rilevato la Corte di Giustizia, tale circostanza “è irrilevante per valutare il carattere strettamente necessario” di una normativa nazionale che preveda, come quella italiana, il cumulo delle sanzioni, poiché dall’art. 50 della Carta emerge che la protezione conferita dal principio del ne bis in idem deve applicarsi alle persone che sono state assolte o condannate con sentenza penale definitiva, comprese quelle alle quali è stata inflitta una sanzione penale sospesa o estintasi per indulto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Milano, 22 May 2019.

Thursday 13 June 2019

Responsabilità della banca nella vendita di diamanti da investimento.
Compravendita di oggetti preziosi (nel caso di specie diamanti) – Applicabilità del t.u.f – Esclusione

Promozione da parte di un istituto di credito della vendita di diamanti da investimento ad un prezzo molto superiore a quello di mercato – Responsabilità da contatto sociale – Sussistenza

Attività di vendita di diamanti da investimento con la collaborazione di un istituto di credito – Sua riconducibili alle attività connesse a quella bancaria – Conseguenze.
La vendita di oggetti preziosi non è riconducibile ad un’attività di investimento di natura finanziaria, con conseguente inapplicabilità ad essa della disciplina del T.U.F., se non quando al trasferimento di proprietà del bene prezioso sia collegato un contratto che riconosce una o più opzioni all’acquirente. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

La fonte della responsabilità della banca che abbia promosso la vendita di diamanti ad un prezzo di molto superiore a quello di mercato va individuata nel rapporto intercorso tra il cliente e l’istituto di credito, che fa sorgere a carico di quest’ultimo un obbligo di informazione e di protezione nei confronti del primo, a salvaguardia dell’affidamento in lui generato dalle specifiche competenze professionali della banca e dalle concrete modalità seguite per promuovere la vendita, ed il suo fondamento normativo può essere individuato, come suggerito dalla difesa attorea, nel disposto dell’art. 1173 c.c. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

L’attività di vendita di beni preziosi, alla quale abbia contribuito un istituto di credito, può ricondursi al novero delle attività connesse a quella bancaria che l’art.8, comma 3, del D.M. Tesoro 6 luglio 1994 definisce come “attività accessoria che comunque consente di sviluppare l'attivita' esercitata”, al pari della intermediazione nella conclusione di polizze rc auto o di compravendita di biglietti per eventi culturali o a musei e attrazioni varie, alle quali gli istituti di credito sono dediti da tempo. Essa può quindi essere fonte di responsabilità contrattuale ai sensi dell’art. 1218 c.c. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Verona, 20 May 2019.

Thursday 30 May 2019

Viola il canone della buona fede il creditore che non risponde alle sollecitazioni del datore del pegno e non si attiva per la liquidazione del bene.
Responsabilità patrimoniale – Cause di prelazione e della conservazione della garanzia patrimoniale – Pegno – Vendita anticipata – Dovere del creditore di cooperazione con il datore della cosa – Obbligo di buona fede oggettiva nell'esecuzione del contratto e di conservazione della cosa ricevuta in pegno ex art. 2790 cod. civ – Tempestivo e motivato riscontro alle sollecitazioni di liquidazione provenienti dal datore del pegno – Rischio concreto di deterioramento del bene in garanzia – Obbligo del creditore garantito di dare tempestivo e motivato riscontro alle sollecitazioni di liquidazione del datore del pegno – Fattispecie in tema di pegno di titoli

Pegno – Pegno di titoli quotati – Custodia effettuata da soggetti qualificati da particolari qualità soggettive – Banche e intermediari finanziari – Dovere di conservazione del valore della cosa data in pegno – Diligenza professionale di cui all’art. 1176 c.c. – Concorso colposo del creditore di cui all’art. 1227 c.c..
Viola l'obbligo di buona fede oggettiva nell'esecuzione del contratto e di conservazione della cosa ricevuta in pegno ex art. 2790 cod. civ., il creditore garantito che, a fronte di un rischio oggettivo e sensibile di deterioramento del bene in garanzia, non si attiva per procedere all'eventuale liquidazione del medesimo; del pari, è da ritenere contrario al canone di buona fede il comportamento del creditore garantito che non dia tempestivo e motivato riscontro alle sollecitazioni di liquidazione provenienti dal datore del pegno, che paventi il rischio concreto di deterioramento del bene in garanzia. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Nel caso in cui la garanzia pignoratizia sia costituita da strumenti finanziari quotati nel mercato regolamentato e la custodia del bene dato in garanzia sia effettuata da soggetti qualificati da particolari qualità soggettive (banche, intermediari finanziari ecc.), è alla diligenza professionale di cui all’art. 1176 c.c. che si deve far riferimento per valutare il rispetto da parte del creditore del canone di buona fede oggettiva.

Il comportamento del creditore pignoratizio che non si attivi per la conservazione del valore della cosa data in pegno con la diligenza richiesta dalla qualifica professionale che lo contraddistingue può, tenendo conto del comportamento dello stesso creditore come pure della natura del datore e di tutte le altre circostanze del caso concreto, integrare la fattispecie del concorso colposo del creditore di cui all’art. 1227 c.c. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 14 May 2019, n. 12863.

Thursday 18 July 2019

Le insufficienti informazioni della banca sull’investimento ne inficiano adeguatezza e appropriatezza e giustificano la risoluzione.
Contratti finanziari – Acquisto di titoli non quotati – Consulenza della banca – Adeguatezza e appropriatezza dell’investimento – Insufficienza delle informazioni date dalla banca – Vizio del giudizio di adeguatezza – Sussiste – Vizio del giudizio di appropriatezza – Consequenzialità – Affermazione – Grave inadempimento – Sussiste – Risolubilità del contratto – Sussiste.
Il giudizio di adeguatezza che l'intermediario compie nella consulenza consiste nell'analisi delle informazioni fornite dal cliente e nella valutazione dell'idoneità del prodotto finanziario a soddisfare le esigenze concrete del cliente. il giudizio di appropriatezza si inserisce in un servizio di natura esecutiva al fine di verificare che il cliente abbia il livello di esperienza e conoscenza necessario per comprendere i rischi del servizio proposto chiesto. L’appropriatezza è pertanto un minus rispetto all’adeguatezza, per cui in caso di assolvimento dell'obbligo di informazione riguardo all'adeguatezza può ritenersi assolto anche quello relativo all'appropriatezza, così come ogni vizio relativo alla valutazione di adeguatezza si protrae nel eventuale successiva fase dell'ordine impartito per iniziativa del cliente. Pertanto la dichiarazione del cliente circa la consapevolezza dell'inappropriatezza non può salvare la banca qualora già il precedente giudizio di inadeguatezza non fosse sufficiente. L’omissione di informazioni sufficienti si configura come inadempimento grave, in quanto in assenza di elementi contrari si deve desumere che proprio la violazione di questo obbligo della banca non ha permesso al cliente di operare una scelta informata e quindi di evitare l'investimento. [Nella fattispecie, il Tribunale ha dichiarato risolto il contratto di acquisto di azioni della banca – azioni non quotate su mercato regolamentato – operato dal cliente dietro consulenza della stessa banca.] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Bolzano, 10 May 2019.

Saturday 18 May 2019

L’essere il più semplice nel campo dei derivati non rende il plan vanilla adatto a qualunque tipo di investitore.
Il Derivato che assume veste speculativa - Obbligo di raccolta delle informazioni - Giudizio di non appropriatezza - Non aver impedito l’operazione - Obbligo di avvertire il cliente che l’operazione è ritenuta inopportuna - Onere sull’intermediario di fornire prova positiva ex art. 23 TUF - Condanna al risarcimento del danno causato alla cliente

Contratto Plan vanilla - Mancanza di pregressa esperienza e di conoscenza in derivati - Operazione non appropriata - Mancata rilevazione da parte dell’intermediario e di segnalazione alla cliente.
Quando il contratto derivato perde la sua naturale connotazione di copertura per assumere una veste speculativa, è onere dell’intermediario, attenersi alla regola dell’appropriatezza, sicché, anche se il giudizio di non appropriatezza o l’impossibilità di formulare un giudizio per insufficienza delle informazione non impedisce l’operazione, ciò nonostante l’intermediario ha l’obbligo di avvertire il cliente che l’operazione è ritenuta inopportuna con, in caso di mancanza di prova positiva d’aver adempiuto agli obblighi informativi di legge, la responsabilità per i danni causati. (Emanuele Argento) (Emanuele Liddo) (riproduzione riservata)

L’essere il più semplice nel campo dei derivati (plan vanilla) non rende il derivato in automatico adatto a qualunque tipo di investitore, sì che, ove dal profilo di rischio risulti la non conoscenza di prodotti finanziari complessi e strutturati, ne consegue che, trattandosi d’operazione non appropriata al profilo di rischio di parte attrice, mancando la prova positiva d’averlo rilevato e segnalato all’investitore, del danno da lui subito e consistente negli addebiti a tale contratto, ne debba rispondere l’intermediario. (Emanuele Argento) (Emanuele Liddo) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 03 May 2019.

Friday 14 June 2019

Revocatoria ai sensi dell’art. 67, co. 2, L. Fall. del pagamento ottenuto con la vendita di titoli obbligazionari costituiti in pegno.
Azione revocatoria fallimentare – Titoli obbligazionari costituiti in pegno – Mutuo – Esenzione da revocatoria per le operazioni di credito su pegno.
L’art. 4 comma 2 del d.lgs. 170/2004 prevede la facoltà per l’istituto di credito di vendere i titoli dati in pegno, trattenere le somme ricavate e compensare le stesse con i debiti che la società datrice di pegno vanta verso la banca: tali operazioni, ed in particolare la compensazione, possono essere poste in essere anche in caso di apertura di un fallimento.

La direttiva 2002/47/CE, relativa ai contratti di garanzia finanziaria, per garantire un mercato finanziario europeo integrato esclude i contratti di garanzia dal campo di applicazione di alcune disposizioni delle leggi sull’insolvenza, in particolare quelle che vieterebbero il realizzo effettivo delle garanzie o creerebbero dubbi sulla validità di tecniche quali la compensazione per close-out, l’integrazione di garanzia e la sostituzione della garanzia. (Nicola Caltroni) (riproduzione riservata) Tribunale Padova, 30 April 2019.

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