Banche e Clienti - Archivio

Friday 09 April 2021

Cessione di crediti in blocco e prova della titolarità del credito mediante la produzione del contratto.
Cessione di crediti in blocco - Prova della titolarità dello specifico rapporto dedotto in giudizio - Omessa produzione del contratto di cessione in blocco.
L'omessa produzione in giudizio del contratto di cessione di crediti in blocco ex art. 58 TUB può comportare la mancanza di prova in ordine al trasferimento a favore del cessionario dello specifico rapporto dedotto in giudizio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Lucca, 26 March 2021.

Thursday 01 April 2021

Contratti derivati: offerta fuori sede, presupposti della nullità per difetto di causa, annullamento per errore e rilevanza del Mark to Market.
Contratti derivati – Interest Rate Swap – Contratto quadro privo di data – Nullità – Esclusione

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Violazione normativa offerta fuori sede ex art. 30 co. 7 TUF – Applicabilità al contratto quadro – Onere della prova – Nullità – Esclusione

Contratti derivati di copertura – Necessità di correlazione tra caratteristiche tecnico finanziarie e strumento – Onere della prova – Contratti IRS successivi al primo – Onere di provare la finalità di copertura per ogni rinegoziazione – Nullità per difetto di causa concreta – Esclusione

Domanda di risoluzione del contratto – Interruzione della prescrizione della azione – Domanda giudiziale – Atti di costituzione in mora

Contratti derivati IRS – Annullamento per errore – Onere della prova di errore essenziale e riconoscibile

Interest rate swap – Contratti atipici – Oggetto e Causa – Scambio dei flussi

Interest rate swap – Valore teorico del contratto (Mark to Market) – Elemento eventuale non essenziale del contratto – Mancata indicazione – Nullità – Esclusione

Interest rate swap – Dovere della società di calcolare il Mark to Market – Divergenza di calcolo – Vizio genetico del negozio – Esclusione.
L’elemento della data di un contratto quadro di Interest Rate Swap (IRS) non è richiesto ai fini della sua validità ma dell’accertamento della anteriorità rispetto ai singoli contratti di investimento ed è quindi ricavabile anche in via indiretta.

L’indicazione chiara e specifica nella conferma del contratto di IRS, firmata dalla società, che colloca la stipula la stipula del contratto quadro nella stessa data dell’IRS, in mancanza di elementi probatori di segno contrario, va ritenuta attendibile, di modo che i singoli contratti IRS risultano conclusi in presenza di un valido contratto quadro.

La disciplina di cui all’art. 30, comma 7, TUF non si applica al contratto quadro di IRS in quanto lo stesso è di tipo normativo e di per sé non comporta alcun investimento, non potendo perciò rientrare nella categoria dei “contratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli individuali” cui detta disciplina si applica.

Per i contratti IRS la circostanza della conclusione fuori sede, se specificamente contestata dalla Banca, deve essere oggetto di prova da parte dell’attore. In assenza non è possibile accogliere la domanda di nullità dei contratti ex art. 30, comma 7, TUF.

L’onere della prova dell’esposizione da coprire con l’IRS, con particolare riguardo alla sua entità, alla scadenza e al tasso alla quale è regolata, in base al principio generale fissato dall’art. 2697 c.c., grava su parte attrice. La nullità per difetto di causa non è in actis, ma il suo accertamento richiede la prova della sussistenza di alcune condizioni, tra cui l’inefficienza della struttura del derivato ad assicurare la copertura rispetto al rischio di aumento dei tassi di interesse sulle esposizioni del cliente. In mancanza di tale prova, la domanda di nullità deve essere rigettata.

In presenza di contratti derivati rinegoziati per i quali la Banca contesta che avessero una finalità di copertura perché tesi al recupero o postergazione delle perdite registrate con il primo contratto, deve essere oggetto di prova a carico dell’attore il fatto che avessero anch’essi finalità di copertura, atteso che l’ordinamento consente anche la conclusione di derivati per scopi speculativi.

La facoltà di domandare la risoluzione del contratto ha natura di diritto potestativo a fronte del quale la posizione della controparte è di mera soggezione. Conseguentemente la prescrizione della azione può essere interrotta soltanto con la proposizione di domanda giudiziale e non anche mediante atti di costituzione in mora.

Ove venga richiesto l’annullamento del contratto per l’errore in cui sarebbe caduto l’amministratore della società, è necessario, agli effetti della valutazione della sua essenzialità, che si precisi su cosa sarebbe caduto l’errore.

Una domanda di annullamento per errore non può essere accolta quando non sia stata allegata e provata la sussistenza di un errore essenziale e riconoscibile.

I contratti derivati sono contratti atipici che trovano il loro regolamento solo negli accordi tra le parti, ferma restando l’applicabilità della disciplina generale del contratto. Nei contratti derivati di tipo swap l’oggetto sono flussi di denaro e la causa è il loro scambio tra le parti secondo determinati parametri e alle scadenze fissate.

Il Mark to Market (MtM) esprime, in un determinato momento, il valore del contratto in base alla previsione degli andamenti futuri dei flussi finanziari e corrisponde al prezzo di mercato teorico che un terzo sarebbe disposto a sostenere per subentrare nel contratto. Viene in rilievo specie in caso di risoluzione anticipata dello swap, quale costo preteso dalla banca per l’estinzione. Di conseguenza non può essere qualificato come essenziale, ai sensi degli artt. 1325 e 1418 c.c., un elemento che rileva solo eventualmente.

Il valore del derivato (fair value) deve essere iscritto a bilancio e quindi ogni società deve essere in grado di calcolarlo. L’eventuale diversità di calcolo con la banca non costituisce vizio genetico del negozio. (Paolo Dalmartello) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 22 March 2021.

Wednesday 17 March 2021

Conto corrente: interesse ad agire per ottenere l’espunzione di addebiti.
Conto corrente bancario – Interesse ad agire – Espunzione di addebiti – Accertamento negativo – Oneri probatori.
Sussiste l’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. della parte che promuove un giudizio al fine di ottenere la rettifica del saldo di conto corrente derivante dall’espunzione di addebiti non dovuti.

La domanda di accertamento negativo del saldo di conto corrente con conseguente ricalcolo del nuovo saldo può essere proposta a conto corrente aperto e non è soggetta a prescrizione.

La produzione degli estratti di conto corrente integrali è sufficiente per assolvere l’onere probatorio in relazione agli avvenuti pagamenti ed alla mancanza di causa debendi anche in assenza del contratto di apertura del conto corrente.

In caso di contestazione circa l’applicazione di interessi anatocistici, ultralegali e CMS in assenza di pattuizione scritta ex art. 1284 c.c. è onere della banca provare la specifica pattuizione. (Angelo Riva) (riproduzione riservata) Appello Brescia, 10 March 2021.

Tuesday 23 March 2021

Quando si discute della nullità di una clausola per violazione della normativa antitrust la competenza è del tribunale delle imprese.
Fideiussione - Intesa restrittiva della concorrenza - Nullità della clausola a valle - Competenza.
Tutte le volte in cui venga dedotta la nullità di una fideiussione, in quanto contratta "a valle" di un’intesa restrittiva della concorrenza (nel caso concreto relativa alle norme bancarie uniformi in materia di fideiussioni omnibus), la controversia va deferita alla competenza del tribunale specializzato in materia di impresa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. VI, 10 March 2021, n. 6523.

Tuesday 30 March 2021

Impugnazione di accordo transattivo su contratti derivati per vizi del rapporto transatto.
Natura novativa dell’accordo transattivo – Scioglimento parziale dei contratti controversi in sede di accordo – Compatibilità

Nullità dell’accordo transattivo ex art. 1972 comma 1 c.c. per illiceità dei contratti derivati – Insussistenza

Annullabilità dell’accordo transattivo per errore sulla natura non par dei contratti derivati – Insussistenza

Annullabilità dell’accordo transattivo per errore sugli esiti economici del contratto mantenuto in sede di accordo – Insussistenza

Nullità dell’accordo transattivo per violazione degli obblighi informativi di cui alle Comunicazioni Consob n. 98080595 e n. 98088209 del 1998 – Insussistenza.
Il fatto che in sede transattiva si sia mantenuto in vita un contratto non è prova decisiva della natura conservativa della intera transazione, valendo tale contratto come sottoscritto ex novo a seguito di nuove valutazioni.

I vizi di strutturazione degli swap in maniera adeguata alle esigenze dell’investitore ineriscono la causa concreta del contratto e non l’ammissibilità o ripudio del contratto da parte dell’ordinamento, non essendo tale nullità annoverabile tra i contratti illeciti o aventi causa vietata dalla legge.

La scoperta in epoca successiva alla transazione della natura non par del contratto derivato transatto risulta irrilevante, in quanto è possibile far valere solo gli errori di diritto che hanno costituito la causa unica all’accettazione del contratto.

La divergenza tra i calcoli effettuati in sede transattiva ed i reali effetti economici del contratto mantenuto con l’accordo non costituisce errore sull’oggetto delle prestazioni, ma solo sulla profittevolezza dell’operazione transattiva, né la transazione può essere impugnata per lesione.

La violazione degli obblighi informativi di cui alle Comunicazioni Consob n. 98080595 e n. 98088209 del 1998 nell’esecuzione del contratto oggetto di transazione, riguarda la corretta esecuzione del contratto e non la sua validità. (Paolo Dalmartello) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 10 March 2021.

Friday 26 March 2021

La clausola che stabilisce l’applicazione degli interessi moratori deve indicare la base di calcolo.
Interessi – Moratori – Pattuizione – Modalità – TAEG.
La clausola che stabilisce l’applicazione degli interessi moratori deve indicare la base di calcolo oltre al dato percentuale, vale a dire se questa debba essere applicata al solo capitale oppure all’intero importo delle rate non pagate, diversamente la clausola risulta indeterminata ed indeterminabile: nulla sarà dunque dovuto a titolo di interessi moratori.

La mancata indicazione del TAEG determina l’applicabilità l’art. 125 bis tub, ovvero la sola debenza del “tasso nominale minimo dei buoni del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell’economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto” (c.d. tasso bot). (Giampaolo Morini) (riproduzione riservata) Tribunale Lucca, 05 March 2021.

Thursday 25 March 2021

Ripetizione di indebito: onere della prova del correntista, limitazione della domanda, estratti conto come veicolo di prova legale, eccezione di prescrizione.
Ripetizione di indebito - Correntista attore - Onere prova - Estratti conto integrali - Esclusione

Ripetizione di indebito - Limitazione temporale della domanda - Ricostruzione del saldo - Dies a quo - Azzeramento - Esclusione

Ripetizione di indebito - Apertura di credito - Eccezione di prescrizione - Versamenti solutori - Onere della prova.
Il correntista che agisca per la ripetizione dell’indebito è tenuto a fornire la prova sia degli avvenuti pagamenti che della mancanza, rispetto ad essi, della causa debendi; egli può limitare la domanda giudiziale ad un determinato periodo di svolgimento del conto e produrre gli estratti conto relativamente a quel limitato periodo.

Il giudice del merito può desumere aliunde la prova dell’indebito, integrando la prova offerta dal correntista anche con mezzi di cognizione disposti d’ufficio, come la CTU.

E’ improprio e scorretto considerare gli estratti conto come “veicolo di una prova legale” dei fatti che, invece, sono suscettibili di prova libera.

Per la determinazione del credito azionato dal correntista limitatamente ad un determinato periodo di svolgimento del conto, il dies a quo dal quale effettuare il calcolo è la data della posta iniziale a debito annotata sul primo estratto conto disponibile e nella misura indicata, senza previo azzeramento della stessa.

La produzione parziale degli estratti conto ed il primo saldo negativo per il correntista registrato dalla banca, penalizza l’attore in ripetizione e non la banca convenuta.

L’accertamento della nullità di talune clausole, in caso di disponibilità di documentazione relativa ad un periodo precedente a quello della domanda proposta dal correntista, può comportare un saldo meno negativo o addirittura un saldo positivo per il cliente, giammai un saldo maggiormente negativo per lo stesso. E’ sempre possibile chiedere meno del proprio diritto.

Alla Banca, convenuta in ripetizione limitatamente ad un periodo del rapporto, non è precluso proporre contestazioni relative alle poste contabili da essa stessa elaborate purché ne fornisca la prova.

L’esistenza di un’apertura di credito acquisita in giudizio integra un fatto idoneo ad incidere sulla decorrenza della prescrizione eccepita dalla banca convenuta in ripetizione.

Non è sufficiente l’eccezione di prescrizione sollevata dalla banca in termini generici per provare la natura solutoria dei versamenti fatti dal correntista sul conto.

La banca che contesta la prescrizione deve indicare se e in quale misura alcuni versamenti possano rivestire carattere solutorio. (Alessandra Fabiani) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. VI, 04 March 2021, n. 5887.

Thursday 25 March 2021

Fidejussione con clausole contrarie alla normativa antitrust: si ha nullità delle singole clausole, non dell’intero contratto.
Fidejussione contenente clausole conformi allo schema predisposto dall’ABI e dichiarate contrarie alla normativa antitrust dal provvedimento dalla Banca d’Italia – Nullità singole clausole ai sensi dell’articolo 1419 c.c. e non dell’intero contratto – Sussiste.
Laddove una fidejussione contenga clausole conformi allo schema predisposto dall’ABI e dichiarate contrarie alla normativa antitrust per violazione dell’art. 2 comma 2 lettera a) L. n. 287/1990 dal provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2/5/2005, si ha nullità delle singole clausole, e non già dell’intero contratto, ai sensi dell’articolo 1419 c.c. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Reggio Emilia, 04 March 2021.

Friday 12 March 2021

La cessione del quinto che estingue altra cessione del quinto si surroga alla prima.
Surrogazione – Cessione dello stipendio – Prevalenza Cessione successiva a Delegazione – DPR n. 180/50

Mediazione obbligatoria d.lgs. 28/2010 – Esclusione obbligo mediazione per controversie di lavoro anche se in materia bancaria.
La cessione del quinto che estingue altra cessione del quinto, si surroga alla prima, anche in ordine all’anteriorità ai fini dell’opponibilità verso i terzi, divenendo opponibile altresì verso una delegazione sul quinto dello stipendio antecedente alla seconda cessione. Inoltre, la delegazione sul quinto dello stipendio non prevede alcun un vincolo sul TFR, previsto dal Dpr 180/50 soltanto per la cessione dello stipendio.

L’art.5 Decreto legislativo del 04/03/2010 - N. 28 prevede tale procedimento come condizione di procedibilita' della domanda, espressamente escludendo dal suo ambito applicativo i “procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;”. Restano esclusi anche i giudizi relativi a cause di lavoro. La natura della pretesa, indipendentemente da contratto di finanziamento posto alla base, era strettamente conseguente al rapporto di lavoro, con la conseguenza che non può ritenersi sottoposta alla mediazione obbligatoria di cui al D.Lgs. n.282010. Analogamente il giudizio di opposizione, rientrante nella competenza funzionale ed inderogabile del medesimo Giudice, soggiace alle stesse regole e, trattandosi di causa di lavoro, rimane esclusa dall’applicazione dell’art. 5 Decreto legislativo del 04/03/2010 - N. 28. (Pier Andrea Milanini) (riproduzione riservata) Tribunale Benevento, 22 February 2021.

Friday 05 March 2021

Accortezza del correntista per la prevenzione di reati da parte del dipendente di banca.
Azione delittuosa dipendente banca - Onere di accortezza in capo al correntista in funzione della prevenzione di reati - Esclusione - Fattispecie.
Non sussiste onere di accortezza in capo al correntista in funzione della prevenzione di reati da parte del dipendente di banca infedele. (Nella specie, la Corte d’Appello ha statuito che il correntista non aveva motivo di dubitare della correttezza dell’operato della banca e dei suoi dipendenti, verso i quali riponeva quella fiducia e legittima aspettativa che il denaro venisse correttamente custodito, che è lecito riporre a fronte di un rapporto pluriennale con un soggetto per di più sottoposto ad uno speciale regime di autorizzazione, vigilanza e controllo). (Paolo Calabretta) (Gabriella Cavallaro) (riproduzione riservata) Appello Catania, 19 February 2021.

Wednesday 17 March 2021

Il cessionario di crediti in blocco deve provare l’effettiva titolarità del credito e l’inclusione del medesimo nell’operazione.
Prova della effettiva titolarità del credito in capo alla cessionaria di crediti in blocco - Pubblicazione avviso di cessione in G.U. - Insufficienza - Difetto di legittimazione sostanziale

Esecuzione immobiliare - Prova effettiva titolarità del credito in capo al cessionario - Mancanza - Esclusione dalla distribuzione.
L’avviso di cessione di crediti oggetto di cartolarizzazione pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale (e/o l'iscrizione nel registro delle imprese) non prova il perfezionamento della fattispecie traslativa né produce il relativo effetto; non ha valenza costitutiva e non sana eventuali vizi dell’atto.

Difetta la legittimazione sostanziale della parte che si afferma successore a titolo particolare del creditore originario, ai sensi dell'art. 58 del d.lgs. n. 385 del 1993, ma che non ne fornisce la prova con documenti idonei a dimostrare l'incorporazione e l’inclusione del credito medesimo in detta operazione, salvo che il resistente non l'abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta.

La creditrice – cessionaria di crediti in blocco intervenuta in sostituzione del creditore originario procedente - che non prova la effettiva titolarità del credito deve essere esclusa dalla distribuzione del ricavato dalla vendita. (Alessandra Fabiani) (riproduzione riservata) Tribunale Lecce, 19 February 2021.

Saturday 27 March 2021

Nelle operazioni di portabilità dei mutui la quietanza di pagamento deve essere autenticata dal notaio.
Quietanza emessa nell'ambito di operazioni di portabilità - Rilevanza - Autentica e presentazione per l'annotazione nei registri immobiliari - Necessità - Obbligo di conservazione a raccolta ex art. 72, comma 3, l. n. 89 del 1913 - Sussistenza.
Nelle operazioni di portabilità dei mutui di cui all'art. 120-quater del d.lgs. n. 385 del 1993, trovando applicazione l'art. 1202, comma 2, c.c., la quietanza di pagamento - quale documento essenziale per l'efficacia della surrogazione - deve essere autenticata dal notaio ai sensi dell'art. 2835 c.c. e presentata al conservatore ai fini dell'annotazione nei registri immobiliari ex art. 2843 c.c., con obbligo della sua conservazione a raccolta a norma dell'art. 72, comma 3, della l. n. 89 del 1913. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. II, 19 February 2021, n. 4526.

Wednesday 24 February 2021

Contratti bancari, onere della prova e diritto di accesso alla documentazione.
Contratti bancari – Rapporto di conto corrente – Accertamento addebiti illegittimi – Onere della prova a carico del ricorrente – Obbligo di produzione integrale del contratto bancario e degli estratti conto – Sussistenza.
Il correntista che intenda far valere il carattere indebito di talune poste passive – assumendo che le stesse siano il portato dell’applicazione di interessi usurari o di clausole imposte unilateralmente dalla banca a seguito di illegittimo esercizio di ius variandi, ovvero dell’addebito di spese, commissioni o altre voci non dovute - ha lo specifico onere di produrre non solo il contratto costituente il titolo del rapporto dedotto in lite, ma anche gli estratti conto periodici dalla data di avvio del rapporto.

Né può il correntista dolersi di non aver reperito la documentazione, atteso il disposto dell’art. 119, ultimo comma, T.U.B. (d. lgs. n. 385/1993) il quale prevede in particolare che “il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell’amministrazione dei suoi beni hanno il diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni”.

Il comma 4 dell’art. 119 T.U.B. riconosce al cliente un diritto soggettivo autonomo, il quale trova fondamento nei doveri di solidarietà e negli obblighi di comportamento secondo buona fede nell’esecuzione del rapporto, da interpretare, alla luce del principio di buona fede nell’esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.), nel senso di ottenere la documentazione inerente a tutte le operazioni del periodo a cui il richiedente sia in concreto interessato. (Astorre Mancini) (riproduzione riservata) Tribunale Forlì, 15 February 2021.

Tuesday 02 March 2021

Contratto di conto corrente con apertura di credito, azione di ripetizione dell’indebito e contenuto dell’eccezione di prescrizione della banca.
Contratti bancari - Contratto di conto corrente assistito da apertura di credito - Azione di ripetizione dell’indebito del correntista - Eccezione di prescrizione estintiva della banca - Contenuto - Indicazione delle specifiche rimesse solutorie ritenute prescritte - Necessità - Esclusione.
In tema di prescrizione estintiva, l’onere di allegazione gravante sulla banca che voglia opporre l’eccezione di prescrizione al correntista, che abbia esperito l’azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da apertura di credito, è soddisfatto con l’affermazione dell’inerzia del titolare del diritto, unita alla dichiarazione di volerne profittare, senza che sia necessaria l’indicazione delle specifiche rimesse solutorie ritenute prescritte.

Pertanto, allorché l’intento della banca di avvalersi della prescrizione sia stato manifestato mediante l’apposita eccezione, la genericità e persino l’eventuale errore relativamente al periodo di tempo che dovrebbe intendersi coperto dalla stessa non incide sul potere-dovere del giudice di esaminare l’eccezione e di stabilire in concreto ed autonomamente – in base agli elementi di fatto ritualmente acquisiti al giudizio – se essa sia fondata in tutto o in parte, determinando il periodo colpito dalla prescrizione e la decorrenza di esso in termini eventualmente diversi da quelli prospettati dalla parte medesima. (Costanza Radice) (riproduzione riservata) Appello Torino, 15 February 2021.

Wednesday 03 March 2021

Imputazione del pagamento agli interessi nei versamenti in conto corrente bancario.
Conto corrente bancario – Imputazione del pagamento agli interessi – Presupposti – Versamento su conto passivo rientrante nei limiti dell’affidamento.
Nei contratti di conto corrente bancario cui acceda un’apertura di credito, il meccanismo di imputazione del pagamento agli interessi, di cui all’art. 1194 c.c., comma 2, c.c. trova applicazione solo ove sia configurabile un pagamento in senso tecnico-giuridico, ovvero in presenza di un versamento avente funzione solutoria in quanto eseguito su un conto corrente avente un saldo passivo che ecceda i limiti dell’affidamento; ne consegue che non può mai configurarsi un’imputazione ad interessi ex art. 1194 c.c., comma 2, non essendo questi immediatamente esigibili, ove l’annotazione di tali interessi avvenga su un conto che presenti un passivo rientrante nei limiti dell’affidamento e neppure la stessa annotazione determini il superamento di tale limite, avendo la successiva rimessa una mera funzione ripristinatoria della provvista. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 15 February 2021, n. 3858.

Wednesday 03 March 2021

Oneri probatori del correntista a fronte dell’eccezione di prescrizione estintiva sollevata dalla banca.
Contratti bancari – Conto corrente assistito da apertura di credito – Azione di ripetizione dell’indebito da parte del correntista – Eccezione di prescrizione estintiva della banca – Natura solutoria o ripristinatoria delle rimesse – Prova – Onere a carico del correntista.
Nell’azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da apertura di credito intentata dal correntista, un volta eccepita dalla banca la prescrizione del diritto alla ripetizione dell’indebito per decorso del termine decennale dal pagamento, è onere del correntista provare l’esistenza di un contratto di apertura di credito, che qualifichi il versamento come mero ripristino della disponibilità accordata e che sposti per quel versamento l’inizio del decorso della prescrizione al momento della chiusura del conto. (massima ufficiale) Appello Torino, 15 February 2021.

Tuesday 09 March 2021

L’esistenza del contratto di apertura di credito deve essere provata con la forma scritta e non può essere fondata su prove indirette.
Contratti bancari – Conto corrente assistito da apertura di credito – Esistenza del contratto – Prova scritta – Necessità – Prove indirette – Esclusione – Apertura di credito illimitata in assenza di prova scritta – Cd. fido di fatto illimitato – Configurabilità – Esclusione.
L’esistenza del contratto di apertura di credito deve essere provata con la forma scritta e non può essere fondata su altri elementi come prove indirette, quali gli estratti conto, i riassunti scalari, i report della centrale rischi, la stabilità dell’esposizione, l’entità del saldo debitore, la previsione di una commissione di massimo scoperto, oppure voci quali spese gestione fido e revisione fido. Ai fini dell’individuazione delle rimesse solutorie e/o ripristinatorie – in mancanza di contratto scritto – il limite dell’affidamento non può essere individuato nello stesso massimo scoperto consentito di fatto.

In assenza di prova scritta dell’apertura di credito non si può affermare che la stessa possa ritenersi illimitata o comunque che la concreta operatività del conto possa consentire di affermare che vi fosse una importante elasticità di cassa che la banca avrebbe autorizzato per tutto il periodo esaminato, per cui i maggiori picchi debitori siano da ricomprendere nell’ambito di un’operatività abituale e affidata quanto meno in via di fatto. (Costanza Radice) (riproduzione riservata) Appello Torino, 15 February 2021.

Thursday 25 February 2021

Nullità del contratto derivato per difetto di causa nonché per assenza di elementi idonei a consentire una razionale previsione e determinazione del rischio assunto.
Contratto derivati Purple Collar – Obblighi informativi – Alea – Rischi dell'operazione e misura degli stessi – Funzione di copertura – Nullità del contratto per difetto di causa e indeterminatezza dell’oggetto contrattuale – Nullità del derivato per mancata indicazione del fair value dell’operazione alla data della stipula e ai rischi sottesi alla stipula del contratto in relazione ai tassi forward – Condanna alla restituzione dell'indebito.
Lo schema contrattuale del contratto derivato ha il suo fulcro e la sua causa contrattuale astratta nella condivisione di un rischio tra i contraenti, che sono ab origine portatori di interessi contrapposti in ordine alla concretizzazione dello stesso.

La valutazione circa l'eventuale squilibrio dell'alea nello swap che nasce con dichiarata funzione di copertura deve essere effettuata in maniera più rigorosa, tenendo anche a mente il collegamento con l'operazione sottostante di finanziamento, l'interesse concreto del cliente al contenimento del rischio e la funzione dell'intermediario, sempre tenuto ex art. 21 TUF ad agire nell'interesse dell'investitore. Nell’ipotesi di valutazione negativadi tali elementi, i contratti derivati devono ritenersi privi del requisito della causa di cui all’art. 1325 c.c., inteso come idoneità dello stesso a soddisfare gli interessi in concreto perseguiti ed esplicitati nello stesso contratto da entrambe le parti.

In tema di meritevolezza degli interessi perseguiti con contratti atipici ex art. 1322 c.c., in particolare per i contratti c.d. “derivati”, l’art. 21 TUF e l’art. 26 Reg. Consob n. 11522/1998 hanno portata imperativa e inderogabile anche in applicazione dei principi della direttiva 93/22/CEE, prescrivendo che gli intermediari si comportino con diligenza, correttezza e trasparenza nell’interesse dei clienti e dell’integrità del mercato.

L’indeterminatezza del contratto per mancata indicazione (i) del fair value dell’operazione alla data della stipula; (ii) dei rischi sottesi alla stipula del contratto, stante la mancanza di informazioni sui differenziali attesi in relazione al verificarsi dei tassi forward; (iii) delle potenziali perdite a cui si è esposta la Società nell’ipotesi di scenario peggiore si riflette sulla determinabilità dell'oggetto del contratto con conseguente nullità dello stesso.

In tema di "interest rate swap", occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi; tale accordo non si può limitare al "mark to market", ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo” Cass. S.U., 12/05/2020, n. 8770).

La Banca non solo deve indicare il Mark to Market dell’operazione, ma deve, altresì, specificare la relativa formula di calcolo e fornire un quadro informativo, dettagliato e puntuale, tale da rendere all’investitore chiaramente percepibile ogni rischio connesso al contratto. (Matteo Di Pumpo) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 08 February 2021.

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