Banche e Clienti - Archivio

Wednesday 21 October 2020

Derivati nulli ex art. 30 commi 6 e 7 TUF e rettifica del saldo del conto con espunzione dei differenziali negativi addebitati.
Contratti swaps – Collegamento funzionale – Violazione normativa offerta fuori sede ex art. 30, commi 6 -7 TUF – Nullità.
Il collegamento tra un contratto swap, oggetto di rimodulazione, e l’altro è di tipo funzionale, coerente con la regolamentazione degli interessi effettuata tra le parti: il contraente accetta di risolvere il primo swap (negativo) soltanto in presenza di un secondo contestuale nuovo swap che consenta di evitare il pagamento dell’importo negativo maturato al momento dell’estinzione del contratto.

Posto che la ratio dello jus poenitendi è quella di assicurare speciale tutela all’investitore quando l’operazione d’investimento si è perfezionata al di fuori della sede dell’intermediario; in particolar modo, l’esigenza di tutela in funzione di una ponderata riflessione è richiesta per i contratti derivati che sono prodotti complessi in relazione ai quali non è soltanto la decisione di stipularli a dover essere meditata, ma soprattutto i parametri proposti dall’intermediario (i caratteri specifici del derivato in oggetto, ossia la struttura e i relativi parametri, sono generalmente configurati dall’intermediario su misura del singolo cliente in assenza di standardizzazione, per cui sono compatibili con l’impreparazione e l’effetto sorpresa della offerta fuori sede per cui sussiste la medesima esigenza d tutela per valutare e ponderare la convenienza della soluzione proposta e del contenuto dello swap predisposto dalla Banca)”.

Non va confuso il profilo di validità della stipulazione fuori sede senza avvertimento della facoltà di recesso con il profilo informativo, assumendo che l’adempimento dell’obbligo informativo superi e sani la nullità del contratto ai sensi dell’art. 30 commi 6-7 TUF. (Emanuela Marsan) (riproduzione riservata) Appello Venezia, 12 October 2020.

Tuesday 20 October 2020

Un po’ di chiarezza intorno all’art. 119 t.u.b..
Rapporti bancari – Trasparenza – Diritto alla documentazione del fideiussore e poi erede del defunto titolare del rapporto bancario – Limite decennale di cui all’art. 119, comma 4°, t.u.b. – Esclusione – Obbligo della banca di consegna al cliente copia degli estratti conto e scalari durante il rapporto.
In capo al soggetto che sia stato dapprima fideiussore e poi erede del defunto titolare del rapporto bancario sussiste la legittimazione a richiedere copia della documentazione relativa al predetto rapporto.

La richiesta della documentazione contrattuale non soggiace al limite decennale di cui all’art. 119, comma 4°, t.u.b., con la conseguenza che il cliente può esigerne copia nei limiti della decorrenza del termine di prescrizione ordinaria, ossia entro dieci anni dalla chiusura del rapporto di conto corrente.

La banca, in base al combinato disposto dei commi 1° e 2° dell’art. 119 t.u.b., è tenuta a consegnare al cliente copia degli estratti conto e scalari durante il rapporto e alla sua scadenza con termine prescrizionale ordinario decorrente dalla chiusura del rapporto, dal momento che la richiesta della documentazione contabile di sintesi non soggiace al limite decennale ex art. 119, comma 4°, t.u.b. (Manuela Natale) (riproduzione riservata) Tribunale Bari, 07 October 2020.

Wednesday 14 October 2020

Condannata per lite temeraria la Banca che ha agito in sede monitoria e resistito nel giudizio di opposizione con colpa grave.
Calcolo prescrizione su saldo di conto corrente ricalcolato al netto degli illegittimi addebiti – Uso piazza – Anatocismo – Contratto autonomo di garanzia non è del tutto “slegato” dal rapporto garantito – Condanna ex art. 96 (lite temeraria) per la Banca.
A fronte dell’eccezione di prescrizione decennale sollevata dalla Banca, la verifica va effettuata sul saldo ricalcolato a seguito dell’espunzione degli addebiti illegittimi in ottemperanza a quanto disposto dalla Suprema Corte di Cassazione con Ordinanza del 19 maggio 2020, n. 9141.

Anche nel caso in cui il rapporto bancario sia garantito da contratto autonomo di garanzia, non può ritenersi che quest’ultimo sia completamente slegato dal rapporto principale.

Quando la nullità del contratto-base dipenda da contrarietà a norme imperative o illiceità della causa ed attraverso il contratto di garanzia si tenda ad assicurare il risultato che l'ordinamento vieta, il garante può dedurre le eccezioni di merito spettanti all’ obbligato principale.

Ai fini della valutazione della responsabilità aggrava ex art. 96 c.p.c. va considerato fatto notorio, a maggior ragione per un operatore professionale come una Banca, che i contratti con clausole c.d. “uso piazza” non siano validi e che la mancanza della serie completa degli estratti conto comporti l’applicazione della regola del c.d. “saldo zero” a favore del correntista, il che rende evidente come la Banca abbia agito in monitorio non osservando quella normale prudenza che, al contrario, avrebbe dovuto osservare e che abbia aggravato la posizione degli opponenti con la segnalazione a Centrale Rischi della società e l’ipoteca giudiziale iscritta contro i fideiussori, per un debito che si è rivelato palesemente insussistente. (Alessio Orsini) (riproduzione riservata) Tribunale Vicenza, 06 October 2020.

Saturday 17 October 2020

Il mutuo fondiario non è un mutuo di scopo, perché manca l’elemento essenziale della destinazione della somma mutuata a determinate finalità.
Mutuo fondiario - Mutuo di scopo - Esclusione.
Il mutuo fondiario non configura, alla luce della disciplina di cui al D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385, artt. 38 seg., un mutuo di scopo, poiché di esso non è elemento essenziale la destinazione della somma mutuata a determinate finalità.

Nel mutuo di scopo, sia esso legale o convenzionale, la destinazione delle somme mutuate entra nella struttura del negozio connotandone il profilo causale, sicché la nullità di un tale contratto per mancanza di causa sussiste solo se quella destinazione non sia rispettata, mentre è irrilevante che sia attuata prima o dopo l’erogazione del finanziamento, tanto più in mancanza, specificamente per il mutuo di scopo convenzionale cui sia collegato il cd. contratto di ausilio, di alcune norma imperativa, dal contrasto con la quale possa derivarne una nullità sotto quest’ultimo profilo. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. II, 29 September 2020, n. 20552.

Tuesday 20 October 2020

L’interpretazione dell’art. 125 sexies TUB in conformità alla Direttiva 48/2008, così come interpretata dalla sentenza CGUE 11 settembre 2019 C 383-18 (Sentenza Lexitor).
Credito e risparmio – Interpretazione dell’art. 125 sexies TUB – Direttiva 48/2008 – Sentenza Lexitor – Costi connessi all’erogazione del credito – Riduzione – Applicazione ai rapporti anteriori.
L’interpretazione dell’art. 125 sexies TUB in conformità alla Direttiva 48/2008, così come interpretata dalla sentenza CGUE 11 settembre 2019 C 383-18 (“Sentenza Lexitor”) non comporta l’applicazione diretta della direttiva nei rapporti tra i privati (c.d. effetto orizzontale) in quanto si tratta di norma di recepimento della Direttiva che deve essere interpretata in conformità alla sentenza della Corte di Giustizia con il solo limite del divieto per il giudice nazionale di fornire un’interpretazione contra legem.

L’interpretazione dell’articolo 125-sexies t.u.b. in conformità alla direttiva ed alla Sentenza Lexitor e la conseguente riduzione di tutti i costi connessi all’erogazione del credito, ivi compresi quelli che non dipendono dalla durata del contratto, non comporta un’interpretazione contra legem ed è vincolante per il giudice nazionale:
-   in ragione della formulazione letterale della norma interna la quale, fa riferimento alla riduzione del costo totale del credito che, alla luce delle definizioni contenute all’art. 3 lett. g) della Direttiva 2008/48 e all’art. 121, primo comma lett. e), non ammette alcuna distinzione tra voci di costo recurring e up-front non maturate nel corso della durata del contratto e riproduce fedelmente l’art. 16 della Direttiva, distinguendosene solo per il termine “pari a” in luogo di che “comprende”, distinzione da ritenersi del tutto irrilevante in quanto l’espressione “pari all'importo degli interessi e dei costi dovuti per la vita residua del contratto” individua un metodo di calcolo proporzionale per la riduzione di tutti i costi in ragione della durata residua del prestito;
-   in ragione del criterio storico e sistematico in quanto la Direttiva 2008/48, diversamente dalla Direttiva 102/87 che stabiliva che il consumatore, in caso di estinzione anticipata, avesse diritto ad un’equa riduzione, prevede una riduzione del costo totale del credito in ragione della durata del contratto, perseguendo così un innalzamento della tutela del consumatore per la riduzione di tutte le voci di costo, anche considerato che la restituzione delle “prestazioni non godute” poteva già trovare fondamento nell’applicazione dell’art. 1373, co. 2, e 2033 c.c.;
-   in ragione del criterio finalistico in quanto la Direttiva persegue la finalità di tutela del consumatore quale soggetto debole che si trova in una situazione di inferiorità rispetto all’intermediario che può determinare come crede i costi recurring e quelli up-front.

Le sentenze della CGUE trovano applicazione con riferimento a tutti i rapporti regolati dalla direttiva interpretata anche se precedenti alla decisione con il solo limite dei rapporti esauriti, ovvero di quelle situazioni irretrattabili in ragione del decorso dei termini di prescrizione o decadenza o della formazione del giudicato. Il potere di limitare nel tempo l’efficacia delle sue decisioni compete alla Corte di Giustizia stessa, alla quale è rimesso il bilanciamento degli interessi in gioco nella stessa sentenza che interpreta il diritto dell’Unione (nel caso di specie la Corte di Giustizia ha ritenuto prevalente il principio di effettività della tutela giurisdizionale del consumatore ex art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, rispetto a quello dell’affidamento del professionista relativo a precedenti interpretazioni della legge, con la conseguenza che l’obbligo di restituzione di tutti gli oneri up-front si applica a tutte le estinzioni anticipate occorse a partire dal 2010). (Paolo Fiorio) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 22 September 2020.

Thursday 22 October 2020

Restituzione degli oneri gravanti sul finanziatore nei confronti di terzi e delle commissioni di intermediazione in caso di estinzione anticipata.
Rapporti bancari – Oneri e costi – Oneri gravanti sul finanziatore nei confronti di terzi – Commissioni di intermediazione – Estinzione anticipata – Restituzione.
Gli oneri gravanti sul finanziatore nei confronti di terzi, così come le commissioni di intermediazione devono essere oggetto di restituzione in caso di estinzione anticipata. (Paolo Fiorio) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 22 September 2020.

Friday 23 October 2020

Associazioni dei consumatori: legittimazione alla richiesta di provvedimenti ripristinatori, pubblicazione sulla home page del sito internet di avviso e invio di comunicazione a tutti i clienti dell’intermediario.
Associazioni dei consumatori - Applicazione di una clausola nulla per violazione di norme imperative - Provvedimenti inibitori e ripristinatori - Legittimazione - Giusti motivi d’urgenza - Interpretazione - Provvedimenti ripristinatori di cui all’art. 140, primo comma c.c. - Pubblicazione sulla home page del sito internet di avviso e invio di comunicazione a tutti i clienti dell’intermediario.
Le associazioni dei consumatori sono legittimate a chiedere provvedimenti inibitori e ripristinatori in caso di applicazione di una clausola nulla per violazione di norme imperative concretizzandosi una lesione degli interessi collettivi dei consumatori alla correttezza, interessi che possono coincidere con quelli di un gruppo di consumatori lesi da comportamenti illegittimi, considerata la diffusività delle clausole applicate.

Il requisito dei “giusti motivi d’urgenza” previsto dall’art. 140, ottavo comma, cod. cons. per la concessione dei provvedimenti cautelari deve essere interpretato in termini decisamente più ampia rispetto al “pregiudizio irreparabile” di cui all’art. 700 c.p.c., trattandosi di un motivo urgente e non addirittura “irreparabile” che coincide con la necessità di una tutela tempestiva degli interessi dei consumatori (nel caso di specie il Tribunale ha ritenuto che in presenza di nuove clausole dirette al riconoscimento della restituzione degli oneri up-front i giusti motivi d’urgenza potessero sussistere anche con riguardo ai prestiti estinti anticipatamente con la conseguente necessità di adottare rimedi ripristinatori cautelari per consentire una corretta informazione ai consumatori prima del decorso del termine di prescrizione).

Le associazioni dei consumatori sono legittimate a richiedere in via d’urgenza non solo i provvedimenti inibitori ma anche quelli ripristinatori previsti all’art. 140, primo comma c.c, diretti ad eliminare o correggere gli effetti dannosi degli illeciti accertati.

Rientrano tra i rimedi ripristinatori previsti dall’art. 140 cod. cons. la pubblicazione sulla home page del sito internet di un avviso e l’invio di una comunicazione a tutti i clienti dell’intermediario diretti ad informarli dell’illegittimità della clausola contrattuale che escludeva la restituzione degli oneri up-front ed il loro diritto, in caso di avvenuta estinzione anticipata nel periodo dal 2010 al 2019, di ottenere l’ulteriore riduzione del costo totale del credito in proporzione a quella che sarebbe stata la vita residua del contratto. (Paolo Fiorio) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 22 September 2020.

Saturday 10 October 2020

La fideiussione riproduttiva di clausole ABI non è nulla, ma legittima una tutela risarcitoria con onere della prova a carico dell’attore.
Fideiussione – Clausole riproduttive schema ABI – Nullità parziale o totale – Esclusione – Tutela risarcitoria

Fideiussione – Clausole riproduttive schema ABI – Tutela risarcitoria – Condizioni e onere della prova.
La nullità per violazione della disciplina antitrust è espressamente prevista per le intese illecite tra imprenditori, ma non per i contratti, come quelli di fideiussione in favore di una banca, stipulati a valle, rispetto ai quali, in quanto costituiscano lo sbocco delle intese illecite e ne rappresentino l'esecuzione, l'ordinamento giuridico prevede la tutela risarcitoria a favore del contraente danneggiato.

L'azione risarcitoria per danno ingiusto esperibile dal fideiussore che lamenti la conformità del modello di fideiussione adottato in favore di una banca a quello predisposto dall'ABI - censurato dalla Banca d'Italia perché contrastante con la normativa sulla concorrenza - implica, quale carattere costitutivo della pretesa attorea, che il fideiussore fornisca la prova del carattere uniforme dell'applicazione della clausola contestata, uniformità che necessita della prova a) dell’esistenza di un illecito anticoncorrenziale, b) della corrispondenza tra lo schema contrattuale cui è acceduto il garante e quello derivante dal predetto illecito e c) della effettiva lesione della libertà di scelta del fideiussore. (Francesco Mainetti) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 21 September 2020.

Saturday 03 October 2020

Usura e interessi di mora: le Sezioni Unite della Cassazione dettano le regole.
Usura – Interessi moratori – Applicazione della disciplina antiusura – Mancata indicazione dell'interesse di mora nell'ambito del T.e.g.m. – Applicazione decreti ministeriali – Mancanza – Confronto con il T.e.g.m. così come rilevato – Azione proposta in corso di rapporto – Consumatore – Distribuzione dell’onere della prova.
La disciplina antiusura si applica agli interessi moratori, intendendo essa sanzionare la pattuizione di interessi eccessivi convenuti al momento della stipula del contratto quale corrispettivo per la concessione del denaro, ma anche la promessa di qualsiasi somma usuraria sia dovuta in relazione al contratto concluso.

La mancata indicazione dell'interesse di mora nell'ambito del T.e.g.m. non preclude l'applicazione dei decreti ministeriali, i quali contengano comunque la rilevazione del tasso medio praticato dagli operatori professionali, statisticamente rilevato in modo del pari oggettivo ed unitario, essendo questo idoneo a palesare che una clausola sugli interessi moratori sia usuraria, perché "fuori mercato", donde la formula: "T.e.g.m., più la maggiorazione media degli interessi moratori, il tutto moltiplicato per il coefficiente in aumento, più i punti percentuali aggiuntivi, previsti quale ulteriore tolleranza dal predetto decreto".

Ove i decreti ministeriali non rechino neppure l'indicazione della maggiorazione media dei moratori, resta il termine di confronto del T.e.g.m. così come rilevato, con la maggiorazione ivi prevista.

Si applica l'art. 1815, comma 2, cod. civ., onde non sono dovuti gli interessi moratori pattuiti, ma vige l'art. 1224, comma 1, cod. civ., con la conseguente debenza degli interessi nella misura dei corrispettivi lecitamente convenuti.

Anche in corso di rapporto sussiste l'interesse ad agire del finanziato per la declaratoria di usurarietà degli interessi pattuiti, tenuto conto del tasso-soglia del momento dell'accordo; una volta verificatosi l'inadempimento ed il presupposto per l'applicazione degli interessi di mora, la valutazione di usurarietà attiene all'interesse in concreto applicato dopo l'inadempimento.

Nei contratti conclusi con un consumatore, concorre la tutela prevista dagli artt. 33, comma 2, lett. f) e 36, comma 1, del codice del consumo, di cui al d.lgs. n. 206 del 2005, già artt. 1469-bis e 1469-quinquies cod. civ..

L'onere probatorio nelle controversie sulla debenza e sulla misura degli interessi moratori, ai sensi dell'art. 2697 cod. civ., si atteggia nel senso che, da un lato, il debitore, il quale intenda provare l'entità usuraria degli stessi, ha l'onere di dedurre il tipo contrattuale, la clausola negoziale, il tasso moratorio in concreto applicato, l'eventuale qualità di consumatore, la misura del T.e.g.m. nel periodo considerato, con gli altri elementi contenuti nel decreto ministeriale di riferimento; dall'altro lato, è onere della controparte allegare e provare i fatti modificativi o estintivi dell'altrui diritto. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Cassazione Sez. Un. Civili, 18 September 2020, n. 19597.

Tuesday 06 October 2020

Usura e interessi di mora: la richiesta del Procuratore generale di enunciazione dei principi di diritto.
Usura – Interessi di mora – Requisitoria del Procuratore generale presso la Corte di cassazione.
La disciplina antiusura si applica agli interessi moratori, intendendo essa sanzionare la pattuizione di interessi eccessivi convenuti al momento della stipula del contratto quale corrispettivo per la concessione del denaro, ma anche la promessa di qualsiasi somma usuraria sia dovuta in relazione al contratto concluso.

La mancata indicazione dell'interesse di mora nell'ambito del T.e.g.m. non preclude l'applicazione dei decreti ministeriali, i quali contengano comunque la rilevazione del tasso medio praticato dagli operatori professionali, statisticamente rilevato in modo del pari oggettivo ed unitario, essendo questo idoneo a palesare che una clausola sugli interessi moratori sia usuraria, perché "Fuori mercato", donde la formula: "T.e,g.m., più la maggiorazione media degli interessi moratori, il tutto moltiplicato per coefficiente in aumento, più i punti percentuali aggiuntivi, previsti quale ulteriore tolleranza dal predetto decreto.

Ove i decreti ministeriali non rechino neppure l'indicazione della maggiorazione media dei moratori, resta il termine di confronto del T.e.g.m. così come rilevato, con la maggiorazione ìvi prevista.

Si applica l'art. 1815, comma 2, cod. civ., onde non sono dovuti gli interessi moratori pattuiti, ma vige l'art. 1224, comma 1, cod. civ., con la conseguente debenza degli interessi nella misura dei corrispettivi lecitamente convenuti.

Anche in corsa di rapporto sussiste l'interesse ad agire del finanziato per la declaratoria di usurarietà degli interessi pattuiti, tenuto conto del tasso-soglia del momento dell'accordo; una volta verificatosi l'inadempimento ed il presupposto per l'applicazione degli interessi di mora, la valutazione di usurarietà attiene &l'interesse in concreto applicato dopo l'inadempimento.

Nei contratti conclusi con un consumatore, concorre la tutela prevista dagli artt. 33, comma 2, lett. f) e 36, comma 1, del codice del consumo, di cui al d.lgs, n. 206 del 2005, già artt. 1469-bis e 1469-quinquies cod. civ..

L'onere probatorio nelle controversie sulla debenza e sulla misura degli interessi moratori, ai sensi dell'art. 2697 cod, civ., si atteggia nel senso che, da un lato, il debitore, il quale intenda provare l'entità usuraria degli stessi, ha l'onere di dedurre il tipo contrattuale, la clausola negoziale, il tasso moratorio in concreto applicato, l'eventuale qualità di consumatore, la misura del T.e.g.m. nel periodo considerato, con gli altri elementi contenuti nel decreto ministeriale di riferimento; dall'altro lato, è onere della controparte allegare e provare i fatti modificativi o estintivi dell'altrui diritto. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Procura Generale della Cassazione, 18 September 2020, n. .

Friday 09 October 2020

Fideiussione ABI: effetto distorsivo della concorrenza a vantaggio del sistema creditizio.
Tribunale ordinario – Fideiussione bancaria e modelli NBU / ABI – Nullità parziale – Intese restrittive vietate ex art. 2 L. 287/1990 – Presunzione.
La coincidenza che le clausole della fideiussione oggetto di causa riproducano in modo assolutamente fedele il modello di garanzia esaminato dalla Banca d’Italia vale ad integrare un sufficiente indizio circa la volontà della banca di realizzare l’effetto distorsivo della concorrenza, recependo lo schema di categoria e così uniformando la disciplina contrattuale delle fideiussioni omnibus nei termini più vantaggiosi per il sistema creditizio.

[Sulla base di queste considerazioni, il Tribunale ha accolto l’istanza di sospensione della provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto.] (Francesco Fontana ed Eleonora Facchinello) (riproduzione riservata) Tribunale Vicenza, 17 September 2020.

Friday 02 October 2020

Nullità del contratto derivato per omessa indicazione del MtM iniziale, dell’indicazione di un metodo di calcolo e degli scenari probabilistici.
Contratto di Interest rate swap - Obblighi informativi - Alea - Rischi dell'operazione e misura degli stessi - Essenzialità dell’indicazione del mark to market e delle metodologie di calcolo - Nullità del contratto e condanna alla restituzione dell'indebito.
In tema di contratti derivati, il Tribunale di Pavia aderisce all’orientamento giurisprudenziale maggioritario, secondo il quale “tutti gli elementi dell’alea e gli scenari che da essa derivano costituiscono ed integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla “causa tipica” del negozio (…) così che, in difetto di tali elementi, il contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa (cfr. Corte di Appello di Milano sent. N. 3459/2013 e Tribunale di Bergamo sent. N. 786 del 2020)”, anche alla luce anche della recente sentenza 8770/2020 della Corte di Cassazione a Sezioni Unite, la quale ha statuito che, “ai fini della liceità dei contratti di Interest rate swap, occorre verificare se vi è un accordo tra le parti sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, perché il legislatore autorizza questo genere di “scommesse razionali” sul presupposto dell’utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità. E tale accordo non deve limitarsi al mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell'alea. Esso dovrebbe concernere la misura qualitativa e quantitativa dell'alea e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti”.

La soluzione alla questione della essenzialità del Mtm ai fini della validità del derivato è stato quindi risolta dalle Sezioni Unite con il seguente principio di diritto: in tema di contratti derivati, stipulati dai Comuni italiani sulla base della disciplina normativa vigente fino al 2013 (quando la L. n. 147 del 2013, ha escluso la possibilità di farvi ulteriore ricorso) e della distinzione tra i derivati di copertura e i derivati speculativi, in base al criterio del diverso grado di rischiosità di ciascuno di essi, pur potendo l'ente locale procedere alla stipula dei primi con qualificati intermediari finanziari nondimeno esso poteva utilmente ed efficacemente procedervi solo in presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell'oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del mark to market sia degli scenari probabilistici, sia dei cd. costi occulti, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l'ente di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto, costituente una rilevante disarmonia nell'ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio.

Poiché nessuno dei due contratti di interest rate swap reca il MtM iniziale né l’indicazione di un metodo di calcolo, né sono rappresentati gli scenari probabilistici e, poiché tale carenza è incontestata, atteso che la Banca, costituendosi in giudizio, ha infatti semplicemente dedotto che l’omessa indicazione del MtM non avrebbe avuta alcuna conseguenza sulla fisiologia del contratto, deve essere dichiarata la nullità dei contratti derivati e l’istituto di credito deve essere condannato alla restituzione delle somme corrisposte dall’investitore in esecuzione dei derivati (anche quelle pagate e/o maturate in corso di causa), cui si devono aggiungere gli interessi legali. (Matteo Di Pumpo) (riproduzione riservata) Tribunale Pavia, 16 September 2020.

Wednesday 23 September 2020

Delegazione di pagamento, cessione del quinto dello stipendio, computo oneri assicurativi e usura.
Finanziamento – Delegazione di pagamento e cessione del quinto dello stipendio – Computo oneri assicurativi – Usurarietà.
Deve, includersi nel costo del finanziamento rilevante ai fini del calcolo dell’usurarietà altresì il costo dei c.d. oneri assicurativi in quanto inscindibilmente connessi al credito mutuato e non privi di aspetti di remuneratività nell’operazione concessiva del credito stesso, pertanto non irrilevante ai sensi dell’art. 644 c.p.

Ai fini della valutazione meramente remunerativa di tali polizze, la funzione dell’assicurazione obbligatoriamente prevista dal D.P.R. n. 180 del 1950, art. 54, è proprio quella “di garantire il mutuante, nel caso in cui per qualsiasi ragione venga a mancare la disponibilità dello stipendio del mutuatario” (Cassazione civile sez. II, 20/08/2020 n.17466). (Riccardo Rolando Riccardi) (riproduzione riservata) Tribunale Varese, 08 September 2020.

Saturday 19 September 2020

Responsabilità della banca nella vendita di diamanti e obblighi informativi.
Diamanti da investimento - Responsabilità della banca - Consulenza ai fini dell'acquisto delle pietre - Obbligo di corretta e completa informazione sulle caratteristiche del prodotto.
Il fondamento normativo della responsabilità della banca va analizzato facendo una distinzione tra il contratto di acquisto formalizzato tra il cliente e la Società IDB ed il rapporto in essere tra il correntista e la banca, la quale ultima ha comunque fornito una prestazione che ben può qualificarsi di consulenza ai fini dell'acquisto delle pietre; mentre il cliente attore ha fondato la sua decisione proprio sugli argomenti, poi dimostratasi erronei e non corrispondenti al vero spesi dalla banca.

Il fatto che la banca si sia limitata a riprendere meramente le argomentazioni spese dalla società venditrice non fa venir meno il suo apporto causale nella determinazione dell'acquisto, non essendo sostenibile che la Banca abbia rivestito il ruolo quasi di mero "nuncius" dell'offerta altrui, non venendo meno per ciò solo l'obbligo di corretta e completa informazione sulle caratteristiche del prodotto, ivi compreso il prezzo, anche se proveniente da terzi, essendo tale obbligo connaturato e discendente dal rapporto in essere tra il correntista e la banca stessa quando quest'ultima fornisce attività di informazione e/o consulenza. (Francesco Giordano) (riproduzione riservata) Tribunale Lucca, 04 September 2020.

Saturday 26 September 2020

Anche prima della chiusura del conto il correntista può esperire un'azione di accertamento negativo volta alla dichiarazione di nullità delle clausole contrattuali.
Contratto di conto corrente con apertura di credito - Ammissibile la domanda di accertamento con c/c ancora aperto - Rigetto dell'eccezione di prescrizione decennale avanzata dalla Banca - Mancato adempimento dell’ordine di esibizione documentale disposto dal Giudice - Inversione dell’onere della prova - Mancanza di prova dell’affidamento e dell’indicazione ad opera della Banca dei pagamenti con funzione solutoria - Illegittimità interessi anatocistici ed ultralegali, C.M.S, valute e spese di tenuta con rinvio al condizioni indeterminate - Non si deve computare la C.M.S. in mancanza di espressa e corretta pattuizione - Accertamento e rideterminazione del saldo dare/avere sulla base delle somme accertate dalla CTU contabile.
Non può escludersi che fino alla chiusura del conto il correntista possa comunque esperire un'azione di accertamento negativo volta, cioè, ad ottenere la dichiarazione di nullità delle clausole contrattuali, l'accertamento delle somme addebitate dalla banca in base a tali clausole ovvero in difetto di una conforme previsione contrattuale, ed il conseguente storno dell'annotazione indebita con conseguente ricalcolo dei rapporti dare-avere. In punto di prescrizione l'eccezione avanzata dalla Banca deve ritenersi infondata perché la prescrizione decennale decorre dalla data di chiusura del conto; infatti in tema di rapporto di conto corrente bancario in punto di prescrizione e di distinzione tra atti di pagamento ed atti ripristinatori della provvista, la Banca è tenuta ad assolvere l'onere di indicare i singoli pagamenti che rispondono alla diversa funzione solutoria e di dimostrare tale funzione in concreto anche con il contratto di affidamento laddove in giudizio manchi la documentazione attestante le operazioni extra fido; da ciò ne consegue che l'eccezione di prescrizione avanzata dalla Banca deve ritenersi infondata, poiché la banca non ha adempiuto all’ordine di esibizione disposto dal Giudice, di talché non possono che gravare su di essa le conseguenze negative derivati dalla lacuna documentale ed essendo, quindi, di norma, tutti i versamenti di natura e funzione rispristinatoria e non solutoria. In mancanza di espressa e corretta pattuizione non sono dovuti gli interessi anatocistici con capitalizzazione trimestrale sia prima che dopo il 2000. L’accertamento della sussistenza di una posizione attiva in favore del cliente in luogo della posizione debitoria determina nel caso di specie l’accertamento del saldo sulla base della somma riconosciuta a credito dalla CTU e determina l’accoglimento della domanda. (Emanuele Argento) (riproduzione riservata) Tribunale Teramo, 03 September 2020.

Wednesday 21 October 2020

Nullità dei singoli ordini di investimento e del contratto quadro. Obblighi informativi in capo all’intermediario e onere della prova.
Intermediazione finanziaria – Domanda di nullità dei singoli ordini di investimento – Domanda di nullità del contratto quadro – Esclusione

Intermediazione finanziaria – Responsabilità contrattuale per inadempimento dell’intermediario finanziario – Ripartizione dell’onere della prova – Onere della prova in capo all’investitore sia del danno subìto, sia del nesso di causalità fra il danno e l'inadempimento dell’intermediario – Onere della prova in capo all’intermediario dell’adempimento e della diligenza specificamente richiesta

Intermediazione finanziaria – Contratto di deposito titoli in custodia ed amministrazione – Obbligo informativo gravante sull’intermediario finanziario successivo all’acquisto dei titoli da parte del cliente – Esclusione

Intermediazione finanziaria – Operazioni non adeguate – Esclusione.
La violazione delle norme di comportamento dei contraenti e, quindi, l’inosservanza degli obblighi informativi può generare responsabilità ed essere causa di risoluzione del contratto, ma essa non incide sulla genesi del contratto (e quindi sul consenso in sé) e non è idonea a provocarne la nullità (involgendo l’inosservanza predetta la valutazione della convenienza o meno della operazione disposta); la nullità per contrasto con norme imperative postula, invece, una violazione relativa ad elementi intrinseci e strutturali della fattispecie negoziale o del contenuto del contratto.

In tema di contratti di intermediazione finanziaria e, quindi, di responsabilità contrattuale per danni subiti dall’investitore, il riparto dell'onere della prova si profila nel senso che l'investitore ha l'onere di allegare l'inadempimento da parte dell'intermediario e di fornire la prova del danno e del nesso di causalità fra il danno e l'inadempimento, anche sulla base di presunzioni, mentre l'intermediario ha l'onere di provare l'avvenuto adempimento delle specifiche obbligazioni poste a suo carico, allegate come inadempiute dalla controparte e, avuto riguardo al profilo soggettivo, di aver agito con la diligenza specificamente richiesta; l’investitore ha, dunque, l’onere di provvedere all'allegazione specifica del deficit informativo, nonché di fornire la prova del pregiudizio patrimoniale dovuto all'investimento eseguito, potendo fornire la prova presuntiva del nesso causale tra l'inadempimento ed il danno lamentato.

Deve escludersi che l’intermediario nella compravendita di valori mobiliari, quando abbia stipulato con il cliente un contratto di deposito titoli in custodia ed amministrazione, abbia un obbligo di informazione relativo all’aggravamento del rischio dell’investimento già effettuato, come invece nel contratto di gestione del portafoglio del cliente, e ciò indipendentemente dall’entità del predetto aggravamento. Va, dunque, escluso che l'obbligo per l'intermediario di acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che questi siano sempre adeguatamente informati possa riferirsi genericamente all’andamento dei titoli, attesa la natura di contratto avente ad oggetto il servizio deposito titoli a custodia e amministrazione accessorio ad un contratto di negoziazione dei medesimi strumenti finanziari. Va, in definitiva, negato che l’intermediario sia inadempiente agli obblighi di diligenza, informazione e correttezza, atteso che i compiti gravanti sul depositario si esauriscono nella sola conservazione dei titoli e nella loro amministrazione e cioè nella riscossione dei dividendi e degli interessi, con esclusione perciò di ogni obbligo ulteriore e, segnatamente, degli obblighi consultivi ed informativi sottesi alla gestione del portafoglio.

L’intermediario ha l’obbligo di fornire all’investitore un’informazione in concreto idonea a soddisfare le esigenze del singolo rapporto in relazione alle caratteristiche personali ed alla situazione finanziaria del cliente, potendo darsi corso ad un’operazione non adeguata solo a seguito di ordine scritto dell’investitore. Infatti, se l’investitore voglia comunque dar corso all’operazione “non adeguata” la banca intermediaria, che abbia informato quest'ultimo di tale circostanza e delle relative ragioni, può darvi corso, ai sensi dell'art. 29, terzo comma, della Deliberazione Consob dell'1 luglio 1998 n. 11522 “...soltanto a seguito di un ordine dal medesimo impartitole per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico, o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute, dovendosi intendere detta disposizione non come riconducibile al manifestato intento di prescrivere una forma predeterminata dell'atto (appunto quella scritta) per la sua validità, bensì, al contrario, come impositiva di una siffatta forma al fine di garantire l'operatore dall'esonero da ogni responsabilità in ordine all'operazione da compiere”. (Ilaria Malagrida) (riproduzione riservata) Appello Salerno, 02 September 2020.

Tuesday 08 September 2020

Anche l’investitore aduso ad operazioni ad alto rischio deve essere informato circa la natura, il rendimento ed ogni altra caratteristica del titolo.
Intermediazione finanziaria – Investitore esperto – Assolvimento degli obblighi informativi – Necessità – Danno – Prova – Presunzione dell’esistenza del nesso di causalità.
In tema di intermediazione finanziaria, l’intermediario non è esonerato, in presenza di un investitore pur aduso ad operazioni finanziarie a rischio elevato che risultino dalla sua condotta pregressa, dall’assolvimento degli obblighi informativi, prescritti in generale e senza eccezioni dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 21 con le relative prescrizioni di cui al regolamento Consob n. 11522 del 1998, e successive modificazioni, permanendo in ogni caso l’obbligo primario dell’intermediario di offrire la piena informazione circa la natura, il rendimento ed ogni altra caratteristica del titolo.

Pur non potendo mai il danno derivante all’investitore dall’inadempimento degli obblighi informativi dell’intermediario considerarsi in re ipsa, tuttavia, in assenza dell’assolvimento dell’obbligo informativo dell’intermediario previsto dalla legge, sussiste una presunzione dell’esistenza del nesso di causalità, quanto all’avvenuta effettuazione di una scelta non consapevole da parte dell’investitore, senza che la precedente o la contestuale condotta di investimento in altri titoli rischiosi esoneri dall’adempimento degli obblighi informativi in capo all’intermediario, nè integri la prova contraria su di lui gravante. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 31 August 2020, n. 18153.

Tuesday 29 September 2020

Forma dei contratti-quadro e dei singoli ordini di investimento.
Intermediazione finanziaria - Contratto quadro e singoli ordini d’investimento - Requisito della forma scritta - Riferibilità al solo contratto quadro - Natura negoziale dei singoli ordini di investimento - Configurabilità.
L'art. 23 del d.lgs. n. 58 del 1998, laddove impone la forma scritta a pena di nullità, per i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento, si riferisce ai contratti-quadro e non ai singoli ordini di investimento (o disinvestimento) che vengono poi impartiti dal cliente all'intermediario, la cui validità non è soggetta a requisiti formali, salvo diversa previsione dello stesso contratto quadro. Tali ordini, infatti, rappresentano un elemento di attuazione delle obbligazioni previste dal contratto di investimento del quale condividono la natura negoziale come negozi esecutivi, concretandosi attraverso di essi i negozi di acquisizione - per il tramite dell'intermediario - dei titoli da destinare ed essere custoditi, secondo le clausole contenute nel contratto quadro. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 31 August 2020, n. 18122.

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