Il sostituto Procuratore generale presso la Corte di cassazione aveva chiesto l’affermazione del seguente principio (conforme):
La frode a danno dei creditori (e, più in generale, dei terzi) non implica, di per sé sola, la nullità del contratto e degli atti attraverso i quali è realizzata, in quanto gli interessi dei creditori (e dei terzi) ricevono adeguata tutela nel meccanismo della revocatoria, ordinaria e fallimentare.
La nullità del contratto di mutuo costituente la fonte dell'obbligazione azionata può essere dichiarata ove lo stesso sia illecito nella causa per contrarietà a norme imperative di natura penale nel caso in cui la concessione di un nuovo differimento dell’esigibilità della prestazione possa essere considerato un mero tentativo di “mantenere in vita un’impresa decotta”.
La violazione dell’art. 67 l.fall., da considerarsi norma imperativa, mediante la reale e concreta utilizzazione strumentale di una nuova operazione creditizia per eludere il rigoroso trattamento riservato dalla legge alle garanzie reali costituite per debiti preesistenti non comporta necessariamente la nullità del contratto (o del complesso degli atti negoziali tra loro collegati) in ipotesi fraudolento, rivelandosi, invece, preferibile un approccio differenziato a seconda della disposizione che si pretende di volta in volta violata; approccio che può condurre non alla nullità del contratto, ma all’applicazione della normativa elusa, ovvero, nel caso di specie, all’applicazione del regime di cui al primo comma dell’art. 67 l. fall.
La deviazione della causa concreta del contratto da quella del mutuo di scopo determina la declaratoria di nullità dello stesso, una volta che sia dimostrato che la mutuataria non abbia utilizzato la somma per “investimenti immobiliari” per cui era stato erogato il mutuo e che, come desumibile dall'estratto conto della debitrice, il relativo importo sia stato concretamente utilizzato per estinguere pregresse esposizioni debitorie.
La nullità dell’intera operazione e, in particolare, del mutuo ipotecario implica, il diritto del creditore alla restituzione di quanto corrisposto al debitore non a titolo di mutuo (di cui, appunto, è accertata la nullità), ma, inevitabilmente, quale indebito ex art. 2033 c.c. Di conseguenza, la mancata formulazione da parte della banca creditrice di una domanda, anche soltanto in via subordinata, in sede di ammissione allo stato passivo, a titolo di indebito ex art. 2033 c.c. determina la mancata ammissione del corrispondente credito di cui, nel caso, sia stata richiesta l’ ammissione esclusivamente a titolo di mutuo. Vedi la requisitoria
Cassazione civile, sez. I, 25 January 2021, n. 1517.