Banche e Clienti - Archivio

Friday 17 July 2020

Derivati stipulati dai Comuni: normativa di stretta interpretazione ed esclusione di contratti speculativi.
Contratti derivati - Loro stipulazione da parte della P.A. - Ammissibilità nel regime anteriore alla l. n. 147 del 2013 - Limiti.
In tema di contratti derivati stipulati dai Comuni, la normativa che ne aveva autorizzato la conclusione (fino al relativo divieto introdotto dalla l. n. 147 del 2013), così rendendo tipici contratti che, altrimenti, rimanevano innominati, aveva carattere eccezionale ed era di stretta interpretazione, poiché aveva consentito alla P.A. di stipulare dei contratti che, in quanto aleatori, non avrebbe potuto, di per sé, sottoscrivere. Tale normativa andava intesa, pertanto, nel senso che il riconoscimento della legittimazione dell'Amministrazione a concludere tali contratti era limitato ai derivati di copertura, con esclusione di quelli speculativi, in base al criterio del diverso grado di rischiosità di ciascuno di essi; inoltre, i contratti in esame dovevano essere stipulati con intermediari finanziari qualificati, determinandone con precisione l'oggetto, con l'indicazione del "mark to market", degli scenari probabilistici e dei costi occulti, allo scopo di ridurre al minimo e rendere evidente all'ente ogni aspetto di aleatorietà del rapporto, in quanto tale caratteristica comporta una rilevante disarmonia nell'ambito delle regole della contabilità pubblica, perché introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio. (massima ufficiale) Cassazione Sez. Un. Civili, 12 May 2020, n. 8770.

Friday 17 July 2020

Interest rate swap: natura, caratteristiche e contenuto essenziale.
Interest rate swap - Natura - Caratteristiche - Contenuto essenziale.
L'"interest rate swap" è un contratto derivato, le cui caratteristiche sono: a) è "over the counter", vale a dire ha un contenuto fondamentale non eteroregolamentato, ma deciso dalle parti sulla base delle specifiche esigenze dell'interessato; b) è non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione, essendo privo del requisito della cd. negoziabilità; c) l'intermediario è in una situazione di naturale conflitto di interessi poiché, assommando le qualità di offerente e consulente, è tendenzialmente controparte del proprio cliente. Elementi essenziali di tale derivato sono la data di stipulazione, quelle di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché il capitale di riferimento (cd. nozionale) ed i diversi tassi di interesse ad esso applicabili. (massima ufficiale) Cassazione Sez. Un. Civili, 12 May 2020, n. 8770.

Saturday 18 July 2020

Interest rate swap verifica di validità dell'accordo, modalità e contenuto necessario.
Interest rate swap - Verifica di validità dell'accordo - Modalità - Contenuto necessario.
In tema di "interest rate swap", occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi; tale accordo non si può limitare al "mark to market", ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo. (massima ufficiale) Cassazione Sez. Un. Civili, 12 May 2020, n. 8770.

Thursday 23 July 2020

Abuso di informazioni privilegiate e accertamento della condotta mediante presunzioni semplici.
Abuso di informazioni privilegiate ex art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998 - Prova della condotta illecita - Presunzioni - Ammissibilità - Fondamento.
In tema di abuso di informazioni privilegiate ex art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, non esiste alcuna incompatibilità tra tale condotta ed il suo accertamento mediante presunzioni semplici, essendo, piuttosto, la prova presuntiva spesso l'unica che consenta di accertare il possesso delle dette informazioni, dal momento che il trasferimento di queste si attua, di regola, con modalità che escludono attività di documentazione, mentre la rappresentazione dell'"insider trading" attraverso prove orali è eventualità per lo più esclusa dalla naturale riservatezza delle comunicazioni e dalla mancata conoscenza, da parte della Consob, di quanti, vicini all'incolpato, potrebbero fornire precise informazioni al riguardo. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. II, 12 May 2020, n. 8782.

Friday 24 July 2020

In tema di abuso di informazioni privilegiate ex art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, l'espressione 'informazione' va intesa quale 'conoscenza'.
Abuso di informazioni privilegiate ex art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998 - Provenienza dell'informazione da un terzo - Rilevanza - Esclusione - Fondamento.
In tema di abuso di informazioni privilegiate ex art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, l'espressione "informazione" va intesa quale "conoscenza", indipendentemente dal fatto che la stessa sia stata o meno trasmessa da altri all'agente, presupponendo la fattispecie sanzionatrice che sia accertato non un collegamento causale orientato tra l'informazione posseduta e l'attività trasmissiva di un informatore qualificato, quanto il nesso eziologico tra il possesso dell'informazione e l'utilizzo che se ne faccia compiendo operazioni su strumenti finanziari. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. II, 12 May 2020, n. 8782.

Thursday 14 May 2020

Contratti bancari: interessi e spese.
Commissione di massimo scoperto – Ante L.2/2000 – Condizioni di validità – Specificità e determinatezza

Tasso soglia – Superamento – Effetti conto corrente di corrispondenza – Gratuità.
Per quanto concerne l'illegittimità della clausola di determinazione e di applicazione delle commissioni di massimo scoperto, proprio, alla luce della specificità della disciplina successiva al 2009, si deve ritenere che per il passato fosse valida solo ove pattuita per iscritto e calcolata come provvigione sul credito accordato, mentre risulta nulla se calcolata sul credito accordato al netto dell’utilizzato, oppure come commissione determinata sull’ammontare massimo dell’utilizzato nel periodo individuato in contratto, ovvero sulla misura massima dello sconfinamento.

Se risulta dalla CTU che vi è stato un superamento del tasso-soglia e delle CMS soglia dovrà applicarsi, anche per il contratto di apertura di credito utilizzato con scoperto sul conto corrente di corrispondenza, l’art. 1815 c.c., sotto il profilo sanzionatorio, e cioè che “se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi”. (Olga Tanza) (riproduzione riservata) Tribunale Lecce, 05 May 2020.

Friday 15 May 2020

Ai fini dell’eventuale superamento del tasso-soglia di usura bisogna tener conto della CMS secondo i criteri indicati da Cass.16303/2018.
Usura - Tasso soglia - Superamento - CMS.
Ai fini dell’eventuale superamento del tasso-soglia di usura bisogna tener conto della CMS secondo i criteri indicati da Cass. Sez. Un., Sentenza n. 16303 del 20/06/2018 (Rv. 649294 - 01) con riferimento alla frazione del rapporto svoltasi nel periodo anteriore all'entrata in vigore (il 1 gennaio 2010) delle disposizioni di cui all'art. 2 bis del d.l. n. 185 del 2008, inserito dalla legge di conversione n. 2 del 2009.

Ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell'usura presunta, come determinato in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale (TEG) degli interessi praticati in concreto e della commissione di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata, rispettivamente con il "tasso soglia" - ricavato dal tasso effettivo globale medio (TEGM) indicato nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell'art. 2, comma 1, della predetta l. n. 108 del 1996 - e con la "CMS soglia" - calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media pure registrata nei ridetti decreti ministeriali -, compensandosi, poi, l'importo dell'eccedenza della CMS applicata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con l'eventuale "margine" residuo degli interessi, risultante dalla differenza tra l'importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati.

Per il periodo successivo al 1° gennaio 2010 per la verifica del superamento del tasso soglia, deve essere inclusa la Commissione di Massimo Scoperto, secondo i criteri dettati dalle Istruzioni della Banca d’Italia.

Devono essere espunti gli addebiti a titolo di anatocismo non dovuto e di interesse per i periodi in cui sia verificato, in base ai criteri di cui ai punti che precedono, il superamento del tasso soglia. (Giampaolo Morini) (riproduzione riservata) Appello Genova, 05 May 2020.

Wednesday 20 May 2020

Divieto per le società cooperative di prestare assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie.
Banche Venete – Nullità del contratto di assistenza finanziaria per acquisto azioni – Competenza del Tribunale ordinario – Procedibilità delle domande nei confronti della liquidazione coatta amministrativa – Insanabilità della nullità derivata e opponibilità al cessionario.
La competenza per materia va determinata sulla scorta della domanda specificamente proposta dall’attore, non rilevando gli effetti indiretti che essa sia destinata a produrre, ad esempio, su di un rapporto societario.

E’ applicabile anche alle società cooperative l’art. 2358 c.c. che vieta alle società di prestare assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie.

L’art. 83 TUB nulla osta ad una azione di nullità/annullamento o, comunque, ad una azione dichiarativa nei confronti delle Liquidazioni Coatte Amministrative, giacchè non può ledersi il diritto di azione garantito ex art. 24 Costituzione. (Lorenzo Zanella) (riproduzione riservata) Tribunale Treviso, 04 May 2020.

Wednesday 06 May 2020

Contratti bancari: condizioni di validità delle pattuizioni di interessi e spese.
Prescrizione nel rapporto di conto corrente – Prescrizione delle rimesse ripristinatorie e solutorie – Distinzione – Verifica ricalcolo a mezzo CTU

Prescrizione nel rapporto di conto corrente – Oggetto delle rimesse – Applicazione del principio analogico per CMS e altre voci di spesa

Commissione di massimo scoperto – Ante L.2/2000 – Condizioni di validità – Determinatezza

Giorni valuta – Invalidità – Utilizzo data contabile

Tasso soglia – Nozione TAN, TAE, TEG – Superamento.
In tema di prescrizione decennale i versamenti effettuati dal cliente alla banca per restituire gli importi utilizzati, ripristinando così la c.d. provvista, costituiscono normalmente pagamento solo al momento della chiusura del conto, e solo da questo momento comincerà a decorrere il relativo termine prescrizionale. Quando, invece, il versamento viene eseguito sul conto in presenza di un saldo negativo superiore al fido (c.d. sconfinamento), oppure in presenza di un conto privo di affidamento, allora questo movimento si configura come un pagamento specificamente finalizzato al rientro della maggiore esposizione non convenuta contrattualmente. Una volta che la banca abbia formulato tempestivamente l’eccezione di prescrizione, compete al giudice verificare tramite ctu quali rimesse per essere concretamente ripristinatorie o effettuate su conto attivo, siano irrilevanti ai fini della prescrizione, non potendosi considerare quali pagamenti solutori.

Il principio enunciato dalla Sentenza S.U. n.24418/2010 può essere applicato anche alla ripetizione degli addebiti a titolo di commissioni di massimo scoperto e, per analogia, a tutte le altre voci di spesa indebitamente versate alla banca, e dunque non solo alla ripetizione di interessi anatocistici. In definitiva, non sono ripetibili solo quelle competenze il cui addebito è avvenuto al di fuori del fido e per cui la successiva rimessa ha costituito un pagamento.

La CMS rappresenta il corrispettivo destinato a remunerare la specifica prestazione della banca, consistente nell’immediata ed integrale messa a disposizione dei fondi. Ad ogni modo, vale sempre quanto espressamente previsto dall’art. 117, T.U.B. in base al quale, in assenza di valida e specifica pattuizione scritta, nulla è dovuto. La genericità della previsione non consente di ritenerla specificamente approvata con la conseguenza che il CTU ha correttamente escluso, in tutte le ipotesi di ricalcolo analizzate, l’ammontare della suddetta commissione.

Tra le condizioni economiche la cui validità (ex art. 117 T.U.B.) richiede la previsione scritta in contratto, vi sono le condizioni di valuta, cd. “giorni valuta” associati ai versamenti e ai prelevamenti, a partire dai quali iniziano a decorrere gli interessi (attivi e passivi). In assenza di pattuizione scritta, deve essere considerata solo la data contabile.

Il tasso debitore viene generalmente indicato come TAN (Tasso Annuale Nominale) che, come noto, rappresenta il costo che si produrrebbe in conseguenza di un saldo a debito costante per un intero anno solare. Tuttavia, dal momento che la periodicità con cui si calcolano gli interessi non è annuale, ma trimestrale, il TAN è un tasso sottostimato rispetto a quello realmente applicato dall’istituto bancario (il Tasso Annuale Effettivo - TAE), poiché non tiene conto degli effetti della capitalizzazione. Il TEG fornisce elementi utili ad accertare se le condizioni di costo (spese, interessi e oneri di varia natura) delle operazioni creditizie praticate dalle banche e dagli intermediari finanziari presentano carattere usurario. Sulla base dei valori ottenuti, ed in conformità con il disposto della Legge 108/96, il CTU ha calcolato il T.E.G. a debito praticato dalla Banca, e dopo averlo confrontato con i Tassi Soglia determinati periodicamente dal Ministero del Tesoro, ha riscontrato per alcuni trimestri il superamento del limite di legge. (Olga Tanza) (riproduzione riservata) Tribunale Lecce, 30 April 2020.

Thursday 14 May 2020

La verifica della usurarietà degli interessi moratori previsti in un contratto di mutuo deve partire dalla rilevazione media dei tassi convenzionali di mora.
Contratti bancari – Mutuo – Usura – Interessi moratori – Criteri di calcolo – Istruzioni Banca d’Italia – Rilevanza.
La verifica della usurarietà degli interessi moratori previsti in un contratto di mutuo deve partire dalla rilevazione media dei tassi convenzionali di mora (solitamente costituiti da alcuni punti percentuali da aggiungere al tasso corrispettivo) delle “Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull’usura” – Istruzioni aventi natura di norme tecniche autorizzate dalla normativa regolamentare – con la conseguenza che il tasso soglia di mora del semestre di riferimento è costituito dal valore costituito dalla somma tra il tasso soglia corrispettivo e quei punti percentuali (nella specie 2,1) incrementato dalla maggiorazione prevista dall’art. 2, comma 4, della legge 108 del 1996. (Francesco Mainetti) (riproduzione riservata) Appello Milano, 29 April 2020.

Tuesday 19 May 2020

Nullità della Fideiussione ABI per violazione normativa Antitrust.
Fideiussione "ABI" - Violazione normativa Antitrust - Nullità della clausola derogatoria ex art. 1957 c.c. - Garanzia contrattata dopo il provvedimento della Banca d'Italia n.55/2005 - Irrilevanza ai fini della declaratoria di nullità.
In tema di fideiussione omnibus conforme allo schema ABI vietato, ai fini della nullità della clausola derogatoria del termine semestrale ex art. 1957 c.c. e quindi della declaratoria di decadenza della banca dalla possibilità di agire contro il fideiussore, è irrilevante che la garanzia sia stata contratta prima o dopo il provvedimento della Banca d'Italia n. 55/2005, poiché, come evidenziato da Cass. n. 13846/2019, “quel che assume rilievo, ai fini della predicata inefficacia delle clausole del contratto di fideiussione di cui agli artt. 2, 6 e 8 è, all’evidenza, il fatto che esse costituiscano lo sbocco dell’intesa vietata, e cioè attraverso che attraverso dette disposizioni si siano attuati gli effetti di quella condotta illecita, come rilevato da Cass. Sez. U. 4 febbraio 2005, n. 2207 (cfr. in tema anche Cass. 12 dicembre 2017, n. 29810…)”. (Patrizia Perrino) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 28 April 2020.

Thursday 04 June 2020

La gravità dell'inadempimento va sempre commisurata all'interesse che la parte adempiente aveva o avrebbe potuto avere alla regolare esecuzione del negozio.
Contratti in genere - Risoluzione del contratto per inadempimento - Importanza dell'inadempimento - Valutazione - Criteri - Fattispecie.
In tema di risoluzione del contratto per inadempimento, la sua gravità ai sensi dell'art. 1455 c.c. va sempre commisurata all'interesse che la parte adempiente aveva o avrebbe potuto avere alla regolare esecuzione del negozio. (Nella fattispecie, la S.C. ha cassato la sentenza di merito, la quale, ancorchè avesse rilevato l'inadempimento di una banca con riferimento obblighi informativi correlati ad un'operazione di acquisto di bond argentini del 1997, aveva escluso l'importanza dell'inadempimento in ragione della successiva stipula nel 2000, da parte del medesimo cliente, di un contratto di intermediazione finanziaria con identico oggetto). (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 27 April 2020, n. 8212.

Wednesday 29 April 2020

Provvedimenti cautelari in tema di cancellazione della pubblicazione del protesto su effetti cambiari e applicazione delle norme del modello cautelare uniforme.
Contratti bancari - Mandato di pagamento di cambiali - Esistenza di provvista sul conto corrente - Obbligo di pagamento da parte della Banca domiciliataria - Sussiste

Domanda cautelare per cancellazione pubblicazione protesto su effetti cambiari - Ammissibilità - Norme del modello cautelare uniforme - Applicabilità

Domanda cautelare per cancellazione pubblicazione protesto su effetti cambiari - Residualità - Sussiste - Norme del modello cautelare uniforme - Applicabilità - Procedura amministrativa insufficiente

Domanda cautelare per cancellazione pubblicazione protesto su effetti cambiari - Criterio strumentalità - Onere del ricorrente di indicare azione di merito cui tutela cautelare è strumentale - Sussiste - Norme del modello cautelare uniforme - Applicabilità.
In tema di prova dell'esistenza di un mandato di pagamento di cambiali conferito dal correntista alla banca, costituiscono circostanze rilevanti sia la domiciliazione presso l'istituto bancario, dovendosi presumere ai sensi dell'art. 4 legge cambiaria che il terzo domiciliatario fosse autorizzato a provvedere al pagamento, sia la predisposizione della provvista da parte del cliente.

Il provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. ha natura strumentale e anticipatoria, mirando alla provvisoria realizzazione di una situazione giuridica attiva (del tipo del diritto soggettivo) già perfetta, attraverso il provvisorio mantenimento di uno stato di fatto esistente, cosicché la sentenza di merito, delibando tale situazione di fatto e la correlativa situazione giuridica, vale a consolidare in via definitiva l’effetto giuridico già prospettato in via prodromica.
Posto ciò, non vi sono ragioni per escludere che possa essere adottata con l’ordinanza de qua la cancellazione della pubblicazione dei protesti, in mancanza di una norma che espressamente consenta di conseguire tale risultato soltanto con la sentenza, come, ad esempio, è previsto per la cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale (art. 2668 c.c.).

La tutela in via d'urgenza non può trovare limitazioni nella previsione di una procedura amministrativa, ancorché celere.

Il rimedio cautelare, alla luce della nuova struttura del procedimento ex art. 700 c.p.c., e degli altri provvedimenti cautelari anticipatori, delineata nell'art. 669-octies, comma 6, c.p.c., aggiunto dal d.l. n. 35 del 2005, conv. con modif. nella l. n. 80 del 2005, che ha introdotto una previsione di attenuata strumentalità rispetto al giudizio di merito, la cui instaurazione è facoltativa, ha assunto, ad ogni effetto, le caratteristiche di un'autonoma azione in quanto potenzialmente atto a soddisfare l'interesse della parte anche in via definitiva pur senza attitudine al giudicato.
Tali considerazioni, condivise da questo giudice, non possono però indurre a ritenere che, a seguito della novella, sia venuto meno il rapporto di strumentalità tra procedimento cautelare ed azione di merito; la strumentalità tra le due azioni deve ritenersi soltanto attenuata, con la conseguenza che non è venuto meno l’onere posto in capo al ricorrente di individuare, nel ricorso cautelare, la domanda di merito a cui lo stesso è strumentale. (Alessandra Iacono) (riproduzione riservata) Tribunale Santa Maria Capua Vetere, 22 April 2020.

Wednesday 06 May 2020

Contratti swap, dichiarazione di nullità e causa concreta.
Nullità del contratto swap – Difetto di alea – Mancanza del rischio della copertura.
La mancata indicazione della commissione nel contratto è fattore che – in sé e per sé considerato – attiene non tanto alla nullità/validità del contratto quanto al profilo informativo, pur essendo chiaro indice di uno sbilanciamento dello swap in senso negativo per il cliente.

Qualunque sia la finalità per il quale viene stipulato (di copertura o speculativo), il contratto swap ha natura aleatoria, posto che le prestazioni reciproche, individuate nel regolamento contrattuale, dipendono da un parametro che è per sua natura variabile (nel caso specifico, il tasso di interesse) e il rischio deve essere misurabile da entrambe le parti sulla scorta dei criteri e dei modelli che il regolamento contrattuale richiami e indichi, e deve essere valutato ex ante e non ex post.

Oltre all’esistenza della causa astratta, deve essere valutato se il contratto, stipulato con funzione di copertura, contenga parametri idonei anche in concreto a perseguire tale risultato, seppure con l’alea propria dello strumento derivato; la causa concreta è insussistente laddove, con valutazione ex ante riferita al momento della sua stipulazione, il contratto sia strutturato in modo tale da non comportare alcun rischio per la Banca e differenziali sempre negativi per il cliente.

La sottoscrizione del derivato con la funzione di copertura del contratto di mutuo a tasso variabile coevo comporta che i due contratti sono collegati, ma non implica affatto che il finanziamento in sé avesse un costo superiore a quello indicato tramite l’ISC (correttamente comprensivo soltanto del costo complessivo del contratto di finanziamento). (Massimiliano Elia) (Luca Fazzini) (riproduzione riservata) Appello Torino, 22 April 2020.

Thursday 07 May 2020

La rilevanza degli interessi moratori ai fini del computo del c.d. tasso soglia non trova ostacolo nel fatto che essi non concorrono a determinare il TEGM.
Tasso di mora usurario - Interessi moratori e corrispettivi - Rilevazione del TEGM.
La rilevanza degli interessi moratori ai fini del computo del c.d. tasso soglia non trova un ostacolo nel fatto che essi non concorrono a determinare il TEGM (ossia il tasso effettivo globale medio applicato per operazioni omogenee in un determinato periodo sulla base del quale si determina il c.d. tasso soglia.

Il tasso soglia fissato in una misura sensibilmente superiore a quella del TEGM serve proprio a tener conto di variabili inerenti al singolo rapporto, variabili tra le quali ben potrebbe rientrare anche l’inadempimento e la connessa applicazione degli interessi moratori convenzionalmente pattuiti. (Giuseppe Baldassarre) (riproduzione riservata) Tribunale Bari, 20 April 2020.

Wednesday 29 April 2020

Intermediazione finanziaria e presunzione legale di sussistenza del nesso causale fra inadempimento informativo e pregiudizio.
Valori mobiliari - In genere contratti di intermediazione finanziaria - Risarcimento del danno - Nesso di causalità - Onere della prova - Violazione degli obblighi informativi da parte dell'intermediario - Rilievo probatorio presuntivo.
Dalla funzione sistematica assegnata all'obbligo informativo gravante sull'intermediario - ai sensi degli artt. 21 e 23 T.U.F. e artt. 26-28 del Reg. Consob n. 11522 del 1998 - preordinato al riequilibrio dell'asimmetria del patrimonio conoscitivo-informativo delle parti in favore dell'investitore, al fine di consentirgli una scelta realmente consapevole, scaturisce una presunzione legale di sussistenza del nesso causale fra inadempimento informativo e pregiudizio, pur suscettibile di prova contraria da parte dell'intermediario; tale prova, tuttavia, non può consistere nella dimostrazione di una generica propensione al rischio dell'investitore, desunta anche da scelte intrinsecamente rischiose pregresse, perché anche l'investitore speculativamente orientato e disponibile ad assumersi rischi deve poter valutare la sua scelta speculativa e rischiosa nell'ambito di tutte le opzioni dello stesso genere offerte dal mercato, alla luce dei fattori di rischio che gli sono stati segnalati. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 17 April 2020, n. 7905.

Thursday 16 April 2020

Contratto di finanziamento denominato '4you': causa in concreto non meritevole di tutela.
Contratto di finanziamento denominato “4you” - Nullità - Causa in concreto non meritevole di tutela - Inefficacia - Accoglimento dell'appello proposto dall’ex Cliente della Banca.
Il contratto di finanziamento atipico “4you”, all’esito del giudizio di meritevolezza, deve ritenersi inefficace fin dalla sua stipulazione, essendo inidoneo a vincolare le parti al rispetto delle sue regole a causa dell’enorme sproporzione tra le prestazioni delle parti. (Emanuele Argento) (riproduzione riservata) Appello L'Aquila, 08 April 2020.

Wednesday 15 April 2020

Contratti swap, causa del contratto e meritevolezza della scommessa.
Contratti swap - Causa del contratto e meritevolezza della scommessa -Rilevanza del mtm e sua omessa determinazione in contratto - Nullità del derivato per difetto in concreto della causa ex art 1418, co. 2 c.c. e non meritevolezza ex art 1322 c.c..
Nei derivati OTC l'oggetto è uno scambio di differenziali a determinare scadenze, ma la sua causa consiste in una scommessa che ambo le parti assumono. Nella scommessa legalmente autorizzata come quella meritevole di tutela da parte del legislatore finanziario, l'alea non può che essere razionale per entrambi gli scommettitori e ciò a prescindere dall'intento che ha determinato la conclusione del contratto; sia esso di mera copertura ovvero speculativo.

Il concetto di alea razionale implica e necessita che gli scenari probabilistici devono essere definiti e conosciuti ex ante con certezza, sicchè nel contratto devono essere esplicitati il valore del derivato, gli eventuali costi impliciti ed i criteri con cui determinare le penalità in caso di recesso, in quanto tutti elementi che incidono sull'alea che assume la parte contrattuale.
La causa sussiste se e nella misura in cui l'alea, cui lo strumento da luogo, sia il frutto di una valutazione razionale in termini di entità e natura.

Poiché nello swap le alee sono reciproche e bilaterali, non è ammissibile che la qualità e la quantità delle alee, oggetto del contratto, siano ignote a uno dei contraenti ed estranee all'oggetto dell'accordo. Ne deriva la nullità dei contratti di Interest Rate Swap per difetto, in concreto, della causa, ai sensi dell'art. 1418, secondo comma c.c. e per la non meritevolezza, in concreto, degli interessi perseguiti ai sensi dell'art. 1322 secondo comma c.c. laddove il contratto non contenga gli elementi sulla base dei quali misurare l'alea che si assume, in relazione all'alea che anche la controparte assume.

Nel contratto derivato lo strumento attraverso il quale valutare l'alea, all'ulteriore fine di contrarre "scommesse eque" è il mark to market che rappresenta il valore del contratto ad una certa data: il mark to market fornisce, dunque, l'informazione fondamentale tanto da essere il primo numero da guardare per decidere se prendere posizione in un derivato; tanto che in transazioni tra le banche queste entrano in derivati in cui il mark to market è nullo, proprio perché in questo caso la scommessa è equa.

La circostanza che nel contratto il mark to market non sia contemplato esclude, in radice, che la parte abbia concluso la "scommessa" conoscendo il grado di rischio assunto laddove, per conto, la Banca del proprio rischio ha perfetta conoscenza, addirittura nella sua precisa misurazione scientifica.

In tal senso, deve ritenersi che tutte le informazioni che attengono alla determinabilità del rischio, ivi inclusa l’asimmetria iniziale tra prestazioni, debbano essere, ex ante, ben definite e conosciute con certezza dal cliente, indipendentemente delle finalità di copertura o speculative del derivato. (Duilio Manella) (riproduzione riservata) Tribunale Pescara, 31 March 2020.

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