CrisiImpresa

(nota a Trib. Venezia 14 febbraio 2019)

Sommario: 1. Il decreto del Tribunale di Venezia. - 2. L’art. 169-bis l.f. - 3. La possibilità di sospendere il contratto inaudita altera parte. - 4. Considerazioni conclusive e prospettive alla luce del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza.

1. La possibilità di autorizzare con decreto emesso inaudita altera parte la sospensione di un contratto nella fase successiva al deposito del ricorso in bianco e precedente l’ammissione del debitore al beneficio del concordato preventivo, non è espressamente contemplata dall’art. 169-bis l.f..

In questa zona grigia, i cui confini sono rimessi all’interpretazione giurisprudenziale, si inserisce il recente decreto del Tribunale di Venezia, qui annotato, il quale ha risolto la questione in senso positivo: è possibile emettere il decreto di sospensione del contratto per la durata di 60 giorni, con la fissazione dell’udienza per la comparizione delle parti in merito alla richiesta di autorizzazione allo scioglimento del medesimo contratto.

Nel caso affrontato dal Tribunale lagunare la società debitrice aveva presentato, contestualmente al piano di concordato, l’istanza per l’autorizzazione allo scioglimento di un contratto di leasing immobiliare ex art. 169 bis l.f., richiedendo ai sensi del combinato disposto degli artt. 169 bis l.f. e 669 sexies c.p.c. l’autorizzazione inaudita altera parte alla sospensione di tale contratto, con contestuale fissazione dell’udienza di comparizione delle parti per l’autorizzazione allo scioglimento. La richiesta si basava sul fatto che il valore di mercato dell’immobile concesso in leasing (così come risultante da apposita perizia di stima) era di gran lunga inferiore rispetto all’ammontare complessivo dei canoni pregressi non pagati, maggiorato del valore attuale dei canoni da maturare e del prezzo di riscatto dell’immobile; di tal ché tale contratto di leasing risultava antieconomico per la società e in ogni caso non più funzionale al piano concordatario. Parimenti, la debitrice rappresentava al Tribunale il proprio inadempimento al pagamento di alcuni canoni di leasing: pertanto sussisteva il concreto rischio che la concedente dichiarasse risolto il contratto, con conseguente applicazione della penale contrattuale che sarebbe gravata sulla massa dei creditori in prededuzione, in luogo dell’indennizzo ex art. 169 bis l.f. in chirografo (appostato nel piano concordatario tra i fondi rischi chirografari).

Pertanto, considerato che i provvedimenti di cui all’art. 169 bis l.f. hanno effetto dalla data di comunicazione del provvedimento autorizzativo all'altro contraente, la debitrice istante rilevava come qualora fosse stata fissata l’udienza di convocazione della società di leasing (o, in alternativa, un termine per il deposito di una memoria) al fine di garantire il contraddittorio, nelle more quest’ultima avrebbe potuto dichiarare risolto il contratto, atteso l’inadempimento della ricorrente al pagamento di alcuni canoni.

Qualora si fosse verificato tale scenario, l’iniziativa assunta dalla debitrice ai sensi dell’art. 169 bis l.f. sarebbe risultata vanificata, con la probabile conseguenza di rendere inattuabile il piano e la proposta di concordato per effetto dell’aumento esponenziale della prededuzione gravante sulla massa dei creditori.

Alla luce di tali motivazioni, il Tribunale di Venezia ha accolto la richiesta formulata dalla società ricorrente, concedendo la sospensione ex art. 169 bis l.f. inaudita altera parte prima dell’instaurazione del contraddittorio, proprio alla luce degli interessi in gioco: (i) da un lato, la dichiarazione di risoluzione per inadempimento da parte della società di leasing – che potrebbe intervenire a seguito della convocazione della stessa in udienza – avrebbe potuto determinare conseguenze irreversibili, ossia l’insorgenza di un credito in prededuzione, a scapito della massa creditoria; (ii) dall’altro lato la natura temporanea della sospensione, incidendo solo provvisoriamente sui diritti del terzo contraente, non pregiudicava concretamente le sue ragioni.

2. L’art. 169-bis l.f. è stato introdotto dal d.l. 27 giugno 2012, n. 83 (cosiddetto “Decreto sviluppo”, convertito nella legge 7 agosto 2012, n. 134), onde tutelare la par condicio creditorum. Nella formulazione originaria faceva riferimento ai “contratti in corso di esecuzione”, attribuendo al debitore la facoltà di chiederne lo scioglimento alla data di presentazione del ricorso.

Con la novella introdotta dall’art. 8, comma 1, lett. a), del d.l. 27 giugno 2015 n. 83 (convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2015, n. 132), tra l’altro, è stato aggiunto l’obbligo per il Tribunale/G.D. di “sentire l’altro contraente”, con il precetto che “lo scioglimento o la sospensione del contratto hanno effetto dalla comunicazione del provvedimento autorizzativo all’altro contraente”.

Prima della novella del 2015, la dottrina e giurisprudenza si erano divise sulla possibilità di disporre la sospensione e/o lo scioglimento del contratto successivamente al deposito del ricorso c.d. “in bianco” e prima del deposito del ricorso per concordato c.d. “pieno”.

Una parte della giurisprudenza riteneva che in tale fase fosse ammissibile la sola sospensione dei contratti in corso di esecuzione, in quanto lo scioglimento comportava effetti definitivi ed irreversibili e quindi appariva incompatibile con la fase prenotativa, caratterizzata da provvisorietà e che poteva anche concludersi senza il deposito di alcuna proposta di concordato e/o con il deposito di un accordo ex art. 182 bis L.F. (istituto che non prevede lo scioglimento dei contratti).^[1] Viceversa, era stato osservato che l’art. 169 bis l.f., nell’indicare il ricorso di cui all’art. 161 l.f., non portava alcuna distinzione fra la fattispecie di cui al primo comma (concordato “pieno”) e l’ipotesi prevista al sesto comma (concordato “in bianco”), con la conseguenza che il debitore potesse richiederne lo scioglimento (oltre che la sospensione) anche in presenza di concordato “in bianco”.^[2] In tale ottica, ai fini dello scioglimento si riteneva sufficiente che l’imprenditore nella fase prenotativa rendesse noti gli elementi essenziali della proposta e del piano, rappresentando altresì l’incidenza e l’utilità che la richiesta di scioglimento avrebbe avuto ai fini della procedura concordataria, così da consentire al Tribunale una idonea valutazione degli interessi contrapposti e della coerenza della misura richiesta con gli obiettivi programmati.^[3]

Gli interpreti inoltre si erano divisi riguardo il dies a quo dell’efficacia del provvedimento che disponeva lo scioglimento/sospensione del contratto, sostanzialmente in quattro opzioni interpretative: (i) il momento a partire dal quale la sospensione/scioglimento produceva effetto retroagiva alla data di pubblicazione del ricorso proposto dalla società debitrice (con la conseguente massima tutela del ceto creditorio);^[4] (ii) gli effetti venivano ricondotti alla data di formulazione della istanza ex art. 169 bis, laddove proposta in un momento successivo alla presentazione del ricorso stesso;^[5] (iii) la decorrenza degli effetti si sarebbe avuta dalla data di omologa del concordato (orientamento assolutamente minoritario)^[6]; (iv) gli effetti decorrevano dalla comunicazione alla propria controparte contrattuale del provvedimento di autorizzazione alla sospensione/scioglimento. Tale ultima opzione, maggioritaria, faceva leva sul presupposto che la norma di cui all’art. 169 bis l.f. attribuiva al giudice il potere di autorizzare - e non di disporre direttamente - lo scioglimento dei contratti pendenti; pertanto l’autorizzazione del Tribunale avrebbe avuto soltanto l’effetto di rimuovere un limite all’esercizio del diritto potestativo riconosciuto alla società in concordato, essendo così necessario che l’istante, una volta ottenuta l’autorizzazione del giudice, manifestasse la propria volontà di sciogliersi dal vincolo negoziale, anche implicitamente, attraverso la comunicazione del provvedimento autorizzativo.^[7]

La modifica della norma avvenuta nel 2015 ha confermato l’interpretazione maggioritaria, espressamente indicando come lo scioglimento e la sospensione abbiano effetto dalla comunicazione del provvedimento autorizzativo all’altro contraente.[8]

La presentazione di un’istanza di scioglimento o di sospensione determina, quindi, l’apertura di un vero e proprio subprocedimento all’interno della procedura di concordato preventivo, laddove la produzione degli effetti del provvedimento di autorizzazione allo scioglimento o alla sospensione del contratto si avrà dal momento della notificazione di copia conforme all’originale di tale decreto al contraente in bonis, essendo rimessa all’esercizio del relativo diritto potestativo da parte del debitore istante.

Precisando la norma l’obbligo di instaurazione del contraddittorio con il contraente in bonis, che deve essere “sentito” dal tribunale, è rimasta tuttavia indefinita la cornice applicativa di tale obbligo: l’audizione del debitore è necessaria soltanto per la richiesta di scioglimento del contratto pendente ovvero anche nel caso di richiesta di sospensione? È necessario il contraddittorio anche nel caso di richiesta di scioglimento con contestuale richiesta di sospensione del contratto nelle more necessarie per la comunicazione della data dell’udienza?

3. La risposta che fornisce alle suddette questioni il provvedimento del Tribunale di Venezia in commento si conforma ad altre pronunzie della giurisprudenza di merito, nelle quali è stata concessa inaudita altera parte l’autorizzazione alla sospensione del rapporto contrattuale pendente, posticipando ad un successivo momento l’audizione del terzo contraente (nell’ambito della stessa richiesta di conferma della sospensione ovvero di modifica in scioglimento).[9]

Peraltro la questione sulla necessità o meno della preventiva instaurazione del contraddittorio ai fini dell’emissione delle autorizzazioni allo scioglimento ed alla sospensione dei contratti pendenti nel concordato preventivo era stata ampiamente dibattuta nella vigenza della precedente formulazione dell’art 169 bis l.f., che non conteneva una statuizione esplicita sul punto.[10]

A seguito della novella del 2015 è da ritenere che l’obbligo della preventiva audizione dell’altra parte contrattuale sussista esclusivamente nel caso in cui l’impresa debitrice abbia chiesto l’autorizzazione allo scioglimento ex art. 169 bis l.f., risultando invece non necessario nella fattispecie della sospensione, la quale pertanto può essere concessa anche inaudita altera parte.[11]

Tale convinzione muove dalle seguenti argomentazioni[12]:

(i) la modifica legislativa dell’art. 169 bis l.f. ha riguardato il primo periodo della disposizione normativa, per effetto della quale è stato designato un procedimento semplificato per lo scioglimento che prevede l’obbligo di sentire l’altro contraente, mentre il secondo periodo, quello che regola la sospensione, non è stato oggetto di modifica;

(ii) la sospensione ha natura “precaria”, temporanea, in quanto può essere concessa per un periodo non superiore a sessanta giorni prorogabili di ulteriori sessanta (quindi incide solo temporaneamente sugli interessi del terzo contraente); lo scioglimento, di contro, ha natura definitiva in quanto diretto ad incidere in modo irreversibile sugli interessi della parte contraente in bonis;

(iii) pertanto, data la natura temporanea della sospensione del contratto pendente, una volta ottenuta la relativa autorizzazione, nella successiva “fase” afferente lo scioglimento del contratto verrà recuperata la possibilità di decidere con le garanzie offerte dall’audizione dell’altro contraente (ed assumendo le necessarie informazioni), in sostanza con le garanzie offerte dal procedimento delineato dal primo periodo dell’art. 169 bis primo comma l.f.. Di conseguenza la mancata audizione dell’altro contraente nel caso di richiesta di sospensione trova (anche) giustificazione con il fatto che la decisione definitiva, ossia quella che incide in modo definitivo sul contratto, verrà comunque adottata con le modalità previste per lo scioglimento;

(iv) l’art. 23 del D.L. n. 83/2015 - che disciplina l’entrata in vigore delle modifiche apportate - prescrive l’applicazione delle nuove disposizioni del 169-bis alle sole istanze di scioglimento presentate successivamente all’entrata in vigore del decreto legge e nulla dice delle istanze per ottenere l’autorizzazione alla sospensione. Posto che il D.L. n. 83/2015 (non ha apportato al 169-bis soltanto la modifica relativa alla convocazione del contraente in bonis, ma) ha aggiunto anche l’ultimo periodo del primo comma (decorrenza degli effetti del provvedimento di scioglimento e di quello di sospensione), nonché l’ultimo periodo del secondo comma (prededuzione dei crediti per prestazioni eseguite dopo la pubblicazione della domanda ex art. 161 sesto comma l.f.) e l’intero quinto comma (scioglimento del contratto di locazione finanziaria), si ritiene che in questo modo il legislatore abbia inteso precisare che le uniche disposizioni che necessitano di una norma transitoria sono quelle introdotte in tema di scioglimento, e ciò in quanto le altre - sempre nelle intenzioni del legislatore - non dovrebbero avere portata innovativa, bensì interpretativa (e pertanto non richiedono alcuna regolamentazione di diritto transitorio).

Conseguentemente, è da ritenersi che solo le norme in tema di scioglimento dei contratti pendenti (in quanto prese in considerazione nella norma transitoria) hanno natura innovativa, mentre le altre riferite alla sospensione sono norme di interpretazione autentica.

Appare evidente che il legislatore ha ritenuto che gli effetti dello scioglimento (ex art. 169-bis l.f.) siano gli unici che debbano essere disciplinati (a) sia per quanto attiene alla necessità di stabilire il contraddittorio con l’altro contraente, (b) sia per quanto riguarda gli effetti che tale vicenda produce nell’ambito del rapporto tra i contraenti e, di riflesso, all’interno della vicenda concordataria.

4. Sulla scorta delle suddette considerazioni è possibile quindi concludere che la sospensione ha natura cautelare e funzionale allo scioglimento, rappresentando una sorta di strumento “ponte”. È così possibile per il tribunale autorizzare la sospensione del contratto pendente senza la previa convocazione dell’altro contraente, anche mediante l’applicazione dell’art. 669-sexies c.p.c. e quindi con emissione del provvedimento autorizzativo inaudita altera parte.

Infatti, l’instaurazione del contraddittorio potrebbe recare grave pregiudizio alle ragioni della società istante, rendendo finanche vana l’iniziativa giudiziale assunta. E tale principio all’evidenza postula un’attenta disamina della fattispecie concreta, con evidenziazione nell’istanza ex art. 169-bis l.f. delle motivazioni per ritenere necessaria l’adozione del provvedimento cautelare senza contraddittorio nell’ottica della tutela del ceto creditorio.

Va comunque osservato che tale possibilità è destinata a venir meno con l’entrata in vigore delle norme sul concordato preventivo contenute nel nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (15 agosto 2020). Infatti, il nuovo articolo 97 (rubricato “contratti pendenti”), prevede al comma primo che “il debitore può chiedere, con autonoma istanza, l'autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento di uno o più contratti, se la prosecuzione non è coerente con le previsioni del piano né funzionale alla sua esecuzione”, precisando che “il debitore, unitamente all’istanza, deposita la prova della sua avvenuta notifica alla controparte”.

L'istanza di sospensione può essere depositata contestualmente o successivamente al deposito della domanda di accesso al concordato, mentre la richiesta di scioglimento può essere depositata solo quando sono presentati anche il piano e la proposta. In ogni caso, “la controparte può opporsi alla richiesta del debitore depositando una memoria scritta entro sette giorni dall'avvenuta notificazione dell'istanza” (comma quarto), avendo effetto la sospensione o lo scioglimento del contratto “dalla data della notificazione del provvedimento autorizzativo all'altro contraente effettuata a cura del debitore” (comma sesto).

Con la nuova disciplina conseguentemente non è possibile decidere sull'istanza di sospensione o di scioglimento senza che la stessa sia stata notificata alla controparte e che questa sia stata posta in condizione di interloquire, depositando in cancelleria la propria opposizione. Conclusione che viene ribadita anche dalla Relazione illustrativa al Codice.

La novella non può che destare qualche perplessità: nel nome della tutela del principio del contraddittorio (e della conseguente protezione del contraente in bonis) si rischia di creare un danno alla massa dei creditori della società debitrice, aggiungendo un’ulteriore criticità al proficuo utilizzo dello strumento del concordato preventivo, già reso di difficile applicazione dai precetti contenuti nell’art. 84 del Codice (ed in particolare nel secondo comma).