CrisiImpresa

Sommario: 1. La novella normativa. – 2. La fonte di responsabilità degli amministratori ex art. 2486 c.c. – 3. Il Patrimonio Netto. – 4. Il danno quale “differenza dei netti patrimoniali rettificati”. – 4.1. Gli apporti e le riduzioni di patrimonio. – 4.2. I (maggiori) valori di liquidazione. – 5. L’avvicendamento di amministratori e/o dell’organo di controllo. – 6. riflessioni conclusive

1. La novella normativa.

Il Codice della Crisi di impresa e dell’insolvenza nel modificare l’art. 2486 c.c.[1], e nell’introdurre i parametri presuntivi di misurazione del danno cagionato dagli amministratori per atti o omissioni compiuti successivamente al verificarsi di una causa di scioglimento della società, ha recepito i criteri di quantificazione del danno elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza ed ha indicato le condizioni entro le quali tali criteri possono legittimamente operare.

Tale norma, così novellata, ora prevede che

“Al verificarsi di una causa di scioglimento e fino al momento della consegna di cui all'articolo 2487 bis, gli amministratori conservano il potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale.

Gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi, per atti od omissioni compiuti in violazione del precedente comma.

Quando è accertata la responsabilità degli amministratori a norma del presente articolo, e salva la prova di un diverso ammontare, il danno risarcibile si presume pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l'amministratore è cessato dalla carica o, in caso di apertura di una procedura concorsuale, alla data di apertura di tale procedura e il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all'articolo 2484, detratti i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione. Se è stata aperta una procedura concorsuale e mancano le scritture contabili o se a causa dell'irregolarità delle stesse o per altre ragioni i netti patrimoniali non possono essere determinati, il danno è liquidato in misura pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura.”

Ne consegue che l’elemento portante per la quantificazione del danno risarcibile - una volta verificatasi la causa di scioglimento della società ed accertata la responsabilità degli amministratori per una (successiva) gestione non deputata alla sola conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale - è il detrimento che la condotta degli amministratori ha cagionato al patrimonio netto della società.

Detrimento che, salva la prova di un diverso ammontare, va misurato con il metodo della c.d. “differenza dei netti patrimoniali rettificati”.

2. La fonte della responsabilità degli amministratori ex art. 2486 c.c.

La responsabilità degli amministratori ai sensi dell’art. 2486 c.c. si integra, al verificarsi di una causa di scioglimento della società (2484 c.c.), nella violazione del potere di gestire la società (fino alla nomina dei liquidatori) ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale.

Gli amministratori, infatti, anche se non ancora chiamati a determinare le linee programmatiche del futuro procedimento di liquidazione (che spettano all’assemblea e, poi, ai liquidatori) devono adottare, medio tempore, soltanto scelte gestionali coerenti e funzionali all’espletamento della successiva attività liquidatoria.

In altre parole, non hanno più il potere di determinare gli obiettivi aziendali in un’ottica di prosecuzione della (rischiosa) attività di impresa ma mantengono esclusivamente quello, finalizzato alla successiva fase liquidatoria, di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale.

Agli amministratori, pertanto, è fatto divieto di proseguire nella normale gestione aziendale e se lo fanno si assumono la responsabilità di tale “indebita prosecuzione” esponendosi all’eventualità di essere chiamati a risarcire il danno.

Si pensi all’ipotesi di scioglimento della società per la causa prevista dall’art. 2484 n. 4, la c.d. “perdita del capitale”: - nel mentre è pacifico che la prosecuzione della “ordinaria” gestione aziendale secondo le tipiche direttrici rischio/profitto contravviene al dettato dell’art. 2486 c.c. non sempre da tale condotta consegue un danno e per l’effetto l’obbligo di risarcimento.

Tale ultimo aspetto, infatti, viene ad evidenza solo quando l’indebita prosecuzione dell’attività (a capitale perso) abbia cagionato un detrimento alle consistenze patrimoniali della società e nei limiti della misura quantificabile, in via presuntiva (…salva la prova di un diverso ammontare) pari alla riduzione (“differenza”) del patrimonio netto (“...detratti i costi...”).

L’aver preso a riferimento, in via principale, la differenza delle consistenze del PN alle date di rilievo rende contezza del fatto che, anche per il legislatore (come per la dottrina aziendalistica) il risultato della gestione aziendale, e gli effetti patrimoniali che ne conseguono, non vanno misurati prendendo a riferimento i singoli atti gestori bensì il loro complesso e correlato sistema d’insieme[2].

Cardine, quindi, per la misurazione del danno ex art. 2486 c.c. (salvo particolari casi con prova di un diverso ammontare) non è l’effetto patrimoniale prodotto dai singoli atti gestori ma quello derivante dalla inscindibile (correlata) sequenza di atti che hanno originato l’indebita prosecuzione della rischiosa attività d’impresa.

Prima di addentrarci nella disamina del metodo di quantificazione del danno c.d. della differenza dei netti patrimoniali rettificati è opportuno tratteggiare, limitatamente agli aspetti che qui rilevano, il concetto di Patrimonio Netto.

3. Il Patrimonio Netto.

Il “Patrimonio Netto” (d’ora in poi PN), è definito dal principio contabile OIC n. 28 quale “differenza tra le attività e le passività di bilancio”[3]

PN = Attività - Passività

e, quindi, rappresenta una “grandezza differenziale” che non può essere determinata in via diretta ma solo attraverso il confronto tra attività e passività.

Ne consegue che la corretta determinazione del PN non può prescindere da una, altrettanto, corretta contabilizzazione delle attività e delle passività nel rispetto dei principi contabili OIC e, per l’effetto, del metodo c.d. della “partita doppia”[4].

Pur ferma l’unitarietà concettuale della “grandezza differenziale”, il PN viene suddiviso, per finalità pratiche e giuridiche, in “quote ideali” che il legislatore ha elencato all’art. 2424 c.c.[5].

Detto ciò, le variazioni che possono interessare le consistenze del PN (e le singole quote ideali) trovano origine e causa in eventi di natura

(i) economica quale conseguenza del risultato dell’esercizio (utile o perdita);

(ii) patrimoniale quale conseguenza di movimenti (apporti o riduzioni) effettuati sulle parti ideali del patrimonio netto.

Con riferimento alle variazioni di natura economica va ricordato che il risultato della gestione degli amministratori trova rappresentazione nel conto economico ove, la contrapposizione tra costi e ricavi, determina, appunto, il risultato dell’esercizio.

Il riflesso patrimoniale del risultato d’esercizio trova rappresentazione nello stato patrimoniale e precisamente nella voce del PN “IX Utile (perdita) dell’esercizio”.

In via estremamente semplificata, si può dire che un risultato economico positivo (utile) crea valore che si traduce nell’incremento del patrimonio netto (PN) mentre un risultato economico negativo (perdita) distrugge valore che si traduce in decremento del patrimonio netto (PN). 

Di aiuto alcune rappresentazioni.

Si ipotizzi, che all’1.1. dell’esercizio “n” la società abbia le seguenti consistenze patrimoniali

e che, volutamente semplificando[6], il conto economico dell’esercizio chiuso al 31.12.n esponga un utile di 20 (quale somma algebrica di costi per 80 e ricavi per 100)

Sempre al 31.12.n, il risultato economico positivo (utile) trova rappresentazione nello stato patrimoniale alla voce “IX Utile (perdita) dell’esercizio”

All’1.1 dell’esercizio “n” il patrimonio era di 130 (capitale sociale + altre riserve) ed al 31.12.n detto patrimonio si è incrementato per effetto dell’utile di 20 a 150.

Il risultato economico positivo della gestione operata dagli amministratori, utile dell’esercizio, ha determinato un incremento del PN.

Si ipotizzi, per converso, che il conto economico chiuso al 31.12. dell’esercizio “n” esponga una perdita di 20 (quale somma algebrica di costi per 120 e di ricavi per 100)

Tale risultato economico negativo (perdita) trova rappresentazione nello stato patrimoniale al 31.12.n alla voce “IX Utile (perdita) dell’esercizio”

All’1.1 dell’esercizio “n” il patrimonio era di 130 (capitale sociale + altre riserve) ed al 31.12.n detto patrimonio si è decrementato per effetto della perdita di 20 a 110.

Il risultato economico negativo della gestione operata dagli amministratori, perdita dell’esercizio, ha determinato un decremento del PN.

Si è detto, però, che le variazioni del PN, possono essere ricondotte anche cause di natura patrimoniale quali conseguenze di movimenti (apporti o riduzioni) effettuati sulle parti ideali del PN.

Particolarmente interessante, per il prosieguo della presente trattazione, la formulazione di un’ipotesi nella quale l’esercizio al 31.12.n chiuda con la medesima perdita di 20 sopra illustrata e che nel corso dell’esercizio la società riceva uno, o più, apporti di patrimonio per versamenti in conto capitale di 20[7].

Sia il risultato economico negativo (perdita) che l’apporto di patrimonio trovano rappresentazione nello stato patrimoniale al 31.12.n rispettivamente alla voce Perdita dell’esercizio e Altre riserve versam. c/capitale.

All’1.1. dell’esercizio “n” il patrimonio era di 130 (capitale sociale + altre riserve) ed al 31.12.n detto patrimonio è rimasto immutato in ragione dell’effetto algebrico della perdita dell’esercizio (decremento di PN) e dell’apporto di patrimonio (incremento di PN).

La gestione operata dagli amministratori è risultata - e resta - generatrice di una perdita di 20 ma il decremento di patrimonio viene controbilanciato dall’incremento conseguente ai versamenti in conto capitale 20.

4. Il danno quale “differenza dei netti patrimoniali rettificati”.

Come già visto, il danno risarcibile si presume pari alla differenza tra:

Ø  il Patrimonio Netto alla data in cui l’amministratore è cessato dalla carica o, in caso di apertura di una procedura concorsuale, alla data di apertura di tale procedura.

Patrimonio, per brevità PN2, determinato a valori di liquidazione [8];

ed il

Ø  il Patrimonio Netto alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all’articolo 2484 c.c.

Patrimonio, per brevità PN1, anch’esso determinato a valori di liquidazione (garantendo così i profili di omogeneità nel confronto con PN2).

Da tale differenza vanno, poi, detratti:

Ø  i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione (per brevità costi di liquidazione). In altri termini vanno detratti - a riduzione del danno - quei costi che gli amministratori avrebbero, in ogni caso, fatto sopportare al patrimonio aziendale anche se (verificatasi la causa di scioglimento) avessero proceduto, tempestivamente, all’avvio della fase di liquidazione della società[9].

Tale metodo di quantificazione del danno può essere così sintetizzato:

danno = differenza tra PN2 e PN1  -  costi di liquidazione

Si può parlare, pertanto, di danno solamente quando PN2 risulta minore di PN1 e tale differenza non viene sterilizzata dalla detrazione dei costi sopra indicati.

Da un punto di vista tecnico-operativo, generalmente, lo sviluppo del metodo della “differenza dei netti patrimoniali rettificati” prende le mosse dall’individuazione di PN1 alla quale si procede verificando:

(i) se, e quali, bilanci anteriori il fallimento (caso più ricorrente) fossero non corretti e non veritieri in quanto redatti in difformità rispetto alle prescrizioni dei principi contabili OIC di funzionamento (“going concern”);

(ii) se all’esito di tale verifica (e delle eventuali, conseguenti, rettifiche di valore) il capitale della società risultasse perso anteriormente rispetto a quanto emerge, per tabulas, dai bilanci redatti dagli amministratori[10].

Una volta individuato il momento dell’effettiva perdita del capitale (che potrebbe essere avvenuta in corso d’anno[11]) si procede alla trasformazione dei relativi (corretti) valori contabili da “going concern” a “valori di liquidazione” (OIC5) così da determinare le effettive consistenze patrimoniali costituenti il PN1[12].

PN1 che, in ogni caso, deve essere individuato nel momento in cui la perdita del capitale era evento conosciuto ovvero conoscibile dagli amministratori e/o dall’organo di controllo secondola diligenza richiesta dalla natura dell'incarico.

Esemplificando

Nella prosecuzione dello sviluppo tecnico-operativo del metodo si procede poi applicando l’OIC5 (effettuando le necessarie rettifiche e se del caso riportando quelle precedentemente operate) ad ogni successiva epoca di interesse intermedia - bilancio al 31.12. ovvero momento di avvicendamento degli amministratori e/o dell’organo di controllo[13] - sino a giungere all’epoca di determinazione, di PN2.

Per ogni periodo intermedio compreso tra PN1 e PN2 l’indebita gestione degli amministratori avrà determinato dei risultati economici (contrapposizione di costi e ricavi) i cui effetti troveranno rappresentazione nel patrimonio netto che, in caso di risultati negativi, sarà progressivamente ridotto.

Focalizzando l’attenzione su PN1 e PN2 si ipotizzi un risultato economico negativo (per semplicità espositiva considerato già al netto dei costi di liquidazione) dell’indebita prosecuzione della gestione di 700 che si traduce in un pari depauperamento patrimoniale misurato dalla differenza tra PN2 di -1.000 e PN1 di -300:

La differenza tra PN2 e PN1 (pari a 700) quale detrimento patrimoniale corrisponde al negativo risultato economico (perdita intesa quale somma algebrica dei ricavi e costi) generato dall’indebita prosecuzione della gestione successiva al manifestarsi della causa di scioglimento e costituisce la c.d. “perdita incrementale”.

In tale ipotesi il danno determinabile ai sensi dell’art. 2486 c.c. è il medesimo sia che lo si misuri dal punto di vista economico (contrapposizione di costi e ricavi) quali perdite di gestione maturate tra PN1 e PN2 sia che lo si misuri dal punto di vista patrimoniale quale differenza tra PN2 e PN1.

Non sempre, però, il metodo della “differenza dei netti patrimoniali rettificati” sembra essere idoneo a cogliere l’effettivo disvalore economico generato dalla condotta degli amministratori.

4.1 Gli apporti e le riduzioni di patrimonio.

Alcune riflessioni possono adesso esser fatte partendo dal concetto contabile, già visto nel § 2, che le variazioni del PN (e quindi la differenza tra PN2 e PN1) conseguono tanto ai risultati di esercizio quanto agli apporti (e riduzioni) di patrimonio.

L’apporto di patrimonio (ad esempio il versamento in c/capitale) determina un incremento del PN di talché la differenza fra PN2 e PN1 risulta non rappresentativa della perdita incrementale intesa quale somma algebrica dei ricavi e costi generati dall’indebita prosecuzione della gestione.

Il danno ascrivibile agli amministratori, in tale ipotesi, non potrebbe essere semplicemente misurato dalla differenza dei patrimoni netti PN2 e PN1 posto che l’apporto di patrimonio potrebbe addirittura portare, pur in presenza di negativi risultati dell’indebita prosecuzione della gestione, ad un PN2 maggiore di PN1.

In tale ipotesi agli amministratori, nonostante la generazione di risultati economici negativi per l’indebita prosecuzione della gestione, non potrebbe essere addebitato alcun danno.

Tralasciando la possibile responsabilità cui possano incorrere gli amministratori (ex artt. 2395 azione individuale del socio c.c.) per aver in qualche modo richiesto o sollecitato ai soci l’apporto di patrimonio occultando la reale situazione della società, la determinazione del danno (ex art. 2393 azione sociale ed ex art. 2394 azione dei creditori sociali) per l’indebita prosecuzione dell’attività sociale (differenza tra PN2 e PN1) dovrebbe essere incrementata dell’apporto di patrimonio così da adeguare la dimensione del risarcimento alle risorse sociali (patrimonio) effettivamente “bruciate”[14] dalla antieconomica gestione.

Risorse la cui entità è, invece, catturata dalla somma algebrica dei ricavi e costi generati dalla indebita prosecuzione della gestione.

Si veda, al tal proposito, il seguente esempio.

Si supponga, riprendendo l’ultima esemplificazione grafica, una situazione nella quale la differenza tra PN2 e PN1 (pari a 700) rappresenta il negativo risultato economico conseguito dagli amministratori con l’indebita prosecuzione dell’attività.

Si supponga, ora, che nel periodo compreso tra l’epoca di determinazione di PN1 e PN2 la società benefici di un apporto di patrimonio per 300 che gli amministratori non destinano alla ristrutturazione del ciclo economico del business (ma, semplicemente, a riduzione di talune passività) con la conseguenza che l’indebita prosecuzione dell’attività continua con la medesima antieconomicità[15].

In tale situazione il metodo della “differenza dei netti patrimoniali rettificati” coglie una differenza tra PN2 e PN1 di 400 (700-300) ma ciò non corrisponde al negativo risultato economico dell’indebita prosecuzione dell’attività compiuta dagli amministratori.

Risultato economico che, dalla differenza tra ricavi e costi esposti a conto economico, resta, invece, invariato e negativo per 700.

La dannosità della condotta merita, quindi, alcune considerazioni

Il danno risarcibile è pari al negativo risultato di periodo generato dall’indebita prosecuzione della gestione ossia 700 e la relativa azione è proponibile dai creditori sociali (ex art 2394 c.c.): il PN1 dava evidenza di un deficit patrimoniale di 300 e se l’indebita prosecuzione della gestione non avesse bruciato gli apporti di patrimonio questi sarebbero stati interamente destinati ai creditori insoddisfatti.

Fuorviante, quindi, l’apporto di patrimonio (di 300) che - contabilmente non transitando per il conto economico - induce a ritenere che l’illecita condotta degli amministratori sia stata economicamente meno dannosa (la differenza tra PN2 e PN1 è di 400 anziché 700).

Proseguendo nel ragionamento è possibile formulare altra e diversa ipotesi ossia che l’apporto di patrimonio sia di 550 (ossia in misura tale da non determinare la ricostituzione del capitale al minimo di legge) ferme le altre variabili.

Anche in tale ipotesi il danno risarcibile dovrebbe essere pari al negativo risultato di periodo generato dall’indebita prosecuzione della gestione ossia 700 cui si dovrebbe giungere, con il criterio dei netti rettificati, sommando alla differenza tra PN2 e PN1 pari a 150 (450-300) l’apporto di patrimonio di 550.

In tale ipotesi il danno risarcibile ai creditori sociali risulterebbe di 650 mentre quello risarcibile alla società risulterebbe di 50[16].

Proseguendo nel ragionamento è possibile formulare un’ulteriore e diversa ipotesi con la sola variante rispetto alla precedente di un apporto di patrimonio più ingente pari a 650.

Apporto effettuato senza il rispetto delle formalità codicistiche sulla riduzione del capitale ed il suo aumento ad una cifra non inferiore al minimo legale ma semplicemente mediante la contabilizzazione di versamenti in c/capitale.

Si veda il seguente grafico

In tale ipotesi il metodo della “differenza dei netti patrimoniali rettificati” coglie una differenza tra PN2 e PN2 di 50 (350-300) che non corrisponde al negativo risultato economico generato dall’indebita prosecuzione dell’attività, differenza tra ricavi e costi, che resta, invece, di 700.

Qui, diversamente dalla precedente ipotesi, al 31.12.n+1 le consistenze patrimoniali della società danno evidenza dell’avvenuta ricostituzione “di fatto” del capitale sociale al di sopra del minimo di legge e ciò potrebbe indurre a ritenere che l’epoca di determinazione del PN1 debba essere spostata dal 31.12.n ad un’epoca successiva (quella del perdita del capitale ricostituito di fatto) con evidenti riflessi, facilmente evincibili dall’esame del grafico, sia in ordine all’epoca della perdita del capitale (e quindi della determinazione di PN1) sia in ordine alla quantificazione del danno come differenza tra PN2 e PN1[17].

Parte della dottrina tuttavia ritiene che la mancata adozione dei rimedi di legge (artt. 2447 e 2482 ter c.c.) determini, già alla data del 31.12.n., l’irrimediabile perdita del capitale.

Proseguendo ulteriormente nel ragionamento è possibile formulare una ulteriore diversa ipotesi che prevede in luogo di un apporto di patrimonio una sua riduzione causata, ad esempio, da specifico atto di mala gestio (distrazione di parte dell’attivo).

Atto che, in quanto tale, è estraneo a risultati dell’indebita prosecuzione della gestione.