CrisiImpresa

Io credo che, proprio quando la “nuda vita“ entra in gioco e si affaccia nel diritto l’irrazionalismo della paura, il diritto sembra eclissarsi e, per dirla con Benjamin, rischia di diventare violenza pura, i giuristi, la classe forense e tutti gli operatori giuridici non solo possono, ma devono pensare…

Tomaso Epidendio ***

SOMMARIO: 1. Premessa metodologica: lo stato di eccezione in senso “debole” quale chiave di lettura della normativa emergenziale. Le sopravvenienze dal diritto privato al diritto concorsuale. – 2. Il rinvio dell’entrata in vigore del codice della crisi e dell’insolvenza: non tutti i mali vengono per nuocere. – 3. Le procedure concorsuali pendenti alla data di entrata in vigore del D.L. n. 23/2020 c.d. decreto liquidità in attesa della conversione. – 4. Segue. Le procedure di concordato preventivo e gli ADR pendenti alla data del 23.2.2020. – 5. Segue. Le iniziative e le richieste per le dichiarazioni di fallimento presentate tra il 9 marzo ed il 30 giugno del 2020. – 6. Almeno per il momento l’insolvenza da COVID19 non deve contagiare le Aule dei Tribunali.

1. Premessa metodologica: lo stato di eccezione in senso “debole” quale chiave di lettura della normativa emergenziale. Le sopravvenienze dal diritto privato al diritto concorsuale

Col nemico puoi dialogare, alla fin fine, dopo una guerra disperata che ha mietuto migliaia e migliaia di vittime da una parte e dall’altra, raggiungi una tregua, un accordo: un’armistizio. Qui no!. Il nemico è invisibile, non ha una voce, né ascolta, sa solo colpire alle spalle, codardamente. Nel giro di pochi mesi - e precisamente da quando ( l’11 marzo 2020 ) l’Organizzazione Mondiale della Sanità ha definito la diffusione del virus, originariamente denominato SARS-CoV.2, non più una epidemia confinata ad alcune zone geografiche, ma una pandemia diffusa in tutto il pianeta - il COVID -19 ha fatto registrare nel mondo ben 279.000 decessi[1]. A raffica si sono succeduti provvedimenti sempre più restrittivi delle libertà personali, sono stati ordinati la chiusura di stazioni, aeroporti, scuole, bar, ristoranti, chiese, di esercizi commerciali, la giustizia è stata messa in stand – by. Ogni individuo, pur di sopravvivere, si è autolimitato, quarantenato, autonegato. Anche le regole  giuridiche hanno subito una profonda metamorfosi. Il diritto pur di sopravvivere si è eclissato, si è autosospeso. Le norme sono state tutte riscritte, ma all’incontrario[2].  Non si è  trattato, si badi, con la promulgazione dei vari decreti legge e dei decreti presidenziali che tanto hanno fatto discutere dello stato di eccezione per come teorizzato da G. Agamben[3] in cui l’aspetto normativo è impunemente obliterato e contradetto da una violenza governamentale che accampa con arroganza la pretesa di applicare ancora il diritto. Qui no !. Il controllo giurisdizionale, pilastro fondamentale, non è stato affatto obliterato potendosi sempre ricorrere al Giudice delle Leggi o a quello Amministrativo[4]. Trattasi, come è stato acutamente rilevato, non di uno stato d’eccezione in senso forte ( lo iustitium del diritto romano ), ma in senso debole in cui  la normativa emergenziale trova la sua causa legittimante in una situazione extra giuridica di emergenza che giustifica sotto il profilo della ragionevolezza e dell’accettabilità politica una disciplina di particolare rigore che, tuttavia non attribuisce poteri extra – ordinem[5]. I dogmi della giustiziabilità, della temporaneità e della proporzione non hanno subito alcun contagio, non stati depennati affatto con un tratto di penna. Ed è questa, a mio parere, la chiave di lettura della normativa emergenziale dalla quale non si può prescindere. Ed è in questo contesto emergenziale, ma in senso debole, che vanno compresi i termini quali eccezionalità, discontinuità [6] e sintagmi quali diritto sospeso, temporanea disattivazione[7] “.Concetti questi che affiorano ripetutamente nel D.L. n. 23 dell’8 aprile del 2020 ( c.d. decreto liquidità ) si guardi l’art. 6 che detta le regole per la sospensione a tempo delle norme in materia di riduzione del capitale sociale per perdite; all’art. 7 il cui il giudizio sulla continuità aziendale viene congelato; all’art. 8 in cui le regole sulla postergazione ex artt. 2467 e 2497 quinquies vengono temporaneamente disattivate. La libertà perduta e lo sforzo, costi quel che costi, per riconquistarla hanno riportato all’attenzione dei giuristi problematiche di cui discutevano da tempo. Non è un caso che proprio in questi giorni[8] è tornata alla ribalta il tema della cosi dette  sopravvenienze  [9] vale a dire di quei fatti, non previsti, né preventivabili dalle parti nel momento del raggiunto accordo, specie nei contratti di durata, auspicandosi da più parti un’ immediata entrata in vigore di alcune norme del DDL Senato n. 1151 dal titolo “ Delega al governo per la revisione del codice civile “[10]in particolare di quelle attinenti alla estensione della tutela ex art. 1467 c.c. alla parte contrattualmente più debole che poi è quella che subisce l’eccessiva onerosità. Principio questo che forse il diritto concorsuale dell’emergenza già stimola, là dove il comma II dell’art. 9 del D.L. n. 28/2020 facoltizza il debitore riguardo ai concordati preventivi ed agli accordi di ristrutturazione pendenti alla data del 23 febbraio del 2020  a presentare fino all’udienza fissata per l’omologa [ ex art. 180, quindi anche dopo l’approvazione ex art. 177 L.F. ndr ]  istanza al Tribunale per la concessione di un termine non superiore a 90 giorni per il depositoun nuovo piano ed una nuova proposta di concordato ai sensi dell’art. 161 del regio decreto 16 marzo 1942 n. 267 o di un nuovo accordo di ristrutturazione ai sensi dell’art. 182 –bis del regio decreto 16 marzo 1942 n. 267 . Nuovi piani, sterilizzati dai quei contratti difficilmente eseguibili a causa del turbamento del mercato che andranno ad incunearsi nella nuova cornice economica da COVID - 19, non post, si badi bene, ma a breve, tra qualche mese, atteso che difficilmente potrà tornarsi alla normalità nel termine perentorio ( in effetti è sancita la “ improrogabilità “ ) di giorni 90 che sarà fissato dal Tribunale per il relativo deposito. E’ giunto quindi il momento, meglio se reso più esplicito dal legislatore dell’emergenza in un quadro più organico e coerente di regole e non limitati ad aspetti settoriali, di dare maggiore e più concreta rilevanza a quella corrente di pensiero che da oltre un ventennio  ha approfondito in tema delle sopravvenienze[11]. Regole peraltro, in alcuni casi già applicate con successo dalla giurisprudenza[12], in punto di obbligo di rinegoziazione non già solo degli accordi conclusi, ma che vadano ad incidere anche nella fase successiva dell’esecuzione, dell’adempimento in quanto, atteso il mutato contesto di riferimento, difficilmente il creditore potrà ritenersi soddisfatto qualora non si adegui alla diversa realtà con le inevitabili e conseguenti ricadute risarcitorie[13] laddove assuma contegni non in linea con le regole di correttezza e buona fede, pilastri fondanti del nostro sistema non a caso ulteriormente rivalutati dal D.Lgs. n. 14 del 2019  ( nel codice della crisi e dell’insolvenza ) nell’ art. 4 la cui rubrica reca “ doveri delle parti “ che sottolinea i doveri di correttezza e buona fede che le parti sono tenute ad adottare non solo a monte, ma anche valle nell’esecuzione degli accordi…. e durante le trattative che le precedono.

2. Il rinvio dell’entrata in vigore del codice della crisi e dell’insolvenza: non tutti i mali vengono per nuocere

Che il codice della crisi e dell’insolvenza avesse scontentato un po' tutti non era certo mistero[14]. Ora l’entrata in vigore è stata posticipata a settembre del 2021[15].  Considerata “ l’aria che tira “ la sensazione che se ne trae è che non possa intendersi come data secca perché molto dipenderà dalla c.d. “ ripartenza “, con rischio di un nuovo lockdown[16] o minilokdown . Comunque il  mercato fortemente perturbato [17], ha bisogno del tempo[18] per potersi riequilibrare, pur dando per scontato, il che appare molto improbabile almeno nel breve periodo, che il sistema bancario riesca ad assolvere con tempestività al delicatissimo ruolo assegnatoli dal Governo[19]. Comunque il rinvio a settembre 2021, al netto delle norme già in vigore dal marzo 2019, appare più che apprezzabile considerando fil rouge che innerva il nuovo codice in armonia peraltro con la Direttiva UE  1023/2019 sui quadri di ristrutturazione preventiva che vuole che le crisi si risolvano in house, al più davanti all’OCRI, confinando al fondo gli altri strumenti di soluzione della crisi. Il Codice tuttavia nel suo complesso appare buono, certo va migliorato ed affinato così da allinearlo alle recenti regole europee[20], però non può essere relegato nel dimenticatoio, anche se impone, ed è questa la vera cifra da pagare, un ripensamento del modo di fare impresa reso più acuto dall’incidenza del virus da COVID 19 ad iniziare da una ridefinizione dell’organizzazione del lavoro con tanto di adeguamento dei modelli di prevenzione di cui al D.Lgs. 231/2001 con le inevitabili ricadute in termini di responsabilità[21]. Però il diritto, non lo si dimentichi, è anche leva, soprattutto  culturale sì che, il nostro ben amato Paese, se vuole veramente competere nel nuovo scenario internazionale post COVID-19 dovrà necessariamente rimboccarsi le maniche[22]. Chi la farà da padrona dunque non saranno tanto le norme di cui all’attuale legge fallimentare, perché è impensabile gestire le crisi da COVID - 19 con lo strumentario in vigore, ma le “ nuove “che si affacceranno a breve sul proscenio[23].

3. Le procedure concorsuali pendenti alla data di entrata in vigore del D.L. n. 23/2020 c.d. decreto liquidità in attesa di conversione

Nel nostro sistema concorsuale il legislatore dell’emergenza non è intervenuto in modo organico ma a macchia di leopardo disponendo dapprima dei rinvii d’ufficio per poi dare alla materia una certa sistemazione a tempo con gli artt. 9 e 10 del D.L. n. 23 del 2020.  Anche qui, considerata la fretta del momento, il giudizio complessivo può ritenersi tutto sommato soddisfacente, certo le disposizioni non brillano per chiarezza espositiva e coerenza, alcune addirittura lasciano alquanto a desiderare sul piano dei principi costituzionali.  Sicuramente si poteva fare di più ed anche meglio considerata la nostra tradizione giuridica, però le lacune e le imperfezioni non bisogna enfatizzarle più di tanto considerato il contesto in cui il Governo è stato chiamato ad operare.

L’art. 9 la cui rubrica reca Disposizioni in materia di concordato preventivo e di accordi di ristrutturazione, regola nei suoi primi quattro commi tutte le fasi in cui si viene ad articolare la procedura, l’ultimo, il quinto comma, è dedicato agli accordi di ristrutturazione dei debiti. L’art. 10 dal titolo Disposizioni temporanee in materia di ricorsi e richieste per la dichiarazione di fallimento e dello stato di insolvenza, come vedremo più diffusamente nel proseguo, rende improcedibili i ricorsi depositati tra il 9 marzo e ed il 30 giugno del 2020 ad eccezione delle richieste presentate dal P.M. qualora però venga accompagnata ( così suona il sintagma “ nella medesima “ ) da un’istanza di natura cautelare ex art. 15 comma VIII L.F..

Il D.L. n. 23 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il giorno 8 aprile del 2020 per cui ai sensi dell’art. 44 è entrato in vigore il giorno successivo, ciononostante va a regolare situazioni pregresse, nello specifico concordati ed ADR pendenti alla data del 23 febbraio 2020 e ricorsi per la dichiarazione di fallimento depositati a partire dal 9 marzo del 2020 col che, soprattutto riguardo ai fallimenti dichiarati fino al 9 marzo [24], potrebbero porsi seri dubbi di legittimità costituzionale atteso che i debitori attinti da un ricorso depositato fino al 30 giugno godrebbero della declaratoria dell’improcedibilità sicuramente più benevola rispetto a dichiarazione di fallimento e difficilmente in sede di conversione l’aporia potrebbe ricomporsi atteso il fondamentale principio di cui all’art. 11 delle preleggi, a meno di non voler ricondurre il tutto, come non è affatto improbabile, nell’alveo dei principi emergenziali, in cui tutto il sistema viene letto all’incontrario.

Procediamo con ordine ad una breve disamina.

4. Segue. le procedure di concordato preventivo e gli ADR pendenti alla data del 23.2.2020

L’art. 9, per come strutturato, costituisce un classico caso di norma scritta all’incontrario, a testa in giù. Al comma I si regolano gli adempimenti degli accordi già omologati, poi man mano il legislatore fa retromarcia, fino a regolamentare, negli ultimi commi le fasi iniziali del concordato preventivo ( comma IV ) e degli accordi di ristrutturazione ( nel V comma ). Il primo comma recita che i termini di adempimento e dei concordati che degli ADR omologati scadenti tra il 23 febbraio ed il 31.12.2020 sono prorogati di diritto di sei mesi. La norma, ad una prima lettura, appare fin troppo generosa e viene spontaneo chiedersi se nel concreto operare essa non dia luogo più a delle “ sconfitte “ che a delle “ vittorie “ pur auspicandosi, ma è molto improbabile[25], che le liquidità preventivate arrivino alle imprese in tempi brevi, col rischio alquanto certo che il tutto degeneri in fallimenti con grave perdita per tutti. Sul punto allora, sarebbe seriamente da riflettere se non sia il caso, al di là di ogni rigidità dogmatica[26], pur di salvare il salvabile, laddove il rischio di inadempimento si appalesi concreto e come tale oggettivamente verificabile, di porre mano ad un nuovo piano con tanto di attestazione da sottoporre ai creditori[27], i quali, si badi, già hanno valutato come più conveniente la soluzione concordata rispetto alla alternativa liquidatoria. Se il diritto concorsuale a partire dalle riforme del 2005/2006 ha sempre assunto un ruolo ancillare rispetto all’economia, ora in cui tutto viene letto ed interpretato all’incontrario, l’opzione accennata consentirebbe di centrare in un lasso temporale alquanto breve contemporaneamente diversi obiettivi tutti degni della massima considerazione, quali un’immediata realizzazione dei crediti, un’effetto esdebitatorio di massa ed un minor dispendio di energie da parte degli operatori di Giustizia[28].

Il comma III si incunea nei meandri procedimentali del concordato preventivo ponendo uno steccato, l’udienza fissata per l’omologa, oltre il quale viene preclusa l’istanza per la concessione di un termine fino a 90 giorni per il deposito di un nuovo piano, di una nuova proposta o di un nuovo accordo. Qualora viceversa le maggioranze non sono state raggiunte la relativa istanza viene dichiarata inammissibile.

Il IV ed il V comma non mi pare che meritino specifici approfondimenti il tutto risolvendosi in uno slittamento in avanti ( si parla di proroga ) di giorni 90 per il deposito del piano e della proposta e degli ADR previa valutazione positiva da parte del Tribunale il cui controllo è più invasivo per gli accordi in quanto la relativa istanza deve fondarsi “ su concreti e giustificati motivi e che continuano a sussistere i presupposti per pervenire ad accordi di ristrutturazione dei debiti  “.

5. Segue. le iniziative e le richieste per le dichiarazioni di fallimento presentate tra il 9 marzo ed il 30 giugno del 2020

Anche in questo comparto il diritto è stato “ sospeso “ per la durata di 114 giorni. Ai sensi dell’art. 10  primo comma tutti i ricorsi sottoposti all’iter procedimentale di cui all’art. 15, 195 di cui al R.D. n. 267 del 1942 e dell’art. 3 del d.lgs. n.270/1999 vengono dichiarati improcedibili qualora depositati tra il 9 marzo ed il 30 giugno del 2020. La dichiarazione di improcedibilità allude ad una previa dichiarazione formale da parte del Tribunale, si che nulla vieta che i relativi ricorsi vengano comunque depositati[29]. Dunque anche il ricorso presentato dallo stesso debitore soggiace alla dichiarazione d’improcedibilità e qui francamente mi pare misura eccessiva. Al successivo comma il legislatore dell’emergenza apre ad una scappatoia : sono procedibili esclusivamente le iniziative ex art. 6 L.F. del P.M. alla condizione però che la “  medesima “ contenga la richiesta di emissione dei provvedimenti cautelari e conservativi a tutela del patrimonio o dell’impresa di cui al comma VIII dell’art. 15 L.F.. Qui pur con tutte le attenuanti del caso, sorgono seri problemi di tenuta costituzionale. Si privilegia una parte a discapito dei creditori e perché nò dello stesso debitore il quale può, a suo insindacabile giudizio, ritenere più opportuno tutelare i valori della propria impresa ricorrendo alla misura cautelare per eccellenza costituita dalla dichiarazione di fallimento con quel che ne consegue in termini di inopponibilità ed inefficacia per poi gestire il tutto alla meglio col ricorso all’esercizio provvisorio o al concordato fallimentare[30]. Sul punto la Relazione Illustrativa così si è espressa: si è inteso bloccare un altrimenti crescente flusso di istanze in una situazione in cui gli uffici giudiziari si trovano in fortissime difficoltà di funzionamento. La sensazione che se ne ricava, leggendola, è che alla fin fine in un giudizio comparativo è prevalsa un’esigenza logistica.  Altre giustificazioni appaganti non le vedo. Sicuramente lascia insoddisfatti ed appare oltremodo contraddittorio quanto ancora si legge nella medesima Relazione laddove “ il correlato pericolo di dispersione del patrimonio “ viene addotto a giustificazione dell’improcedibilità delle istanze delle parti private per poi, valorizzarlo positivamente a favore del P.M.. Il legislatore  dell’emergenza  privilegiando una dichiarazione di rito a contenuto processuale lascia chiaramente intendere che al Giudice non viene chiesto di indagare se la prospettata insolvenza dipenda o meno dal lockdown[31], né viene positivizzata alcuna presunzione di insolvenza[32]. Col terzo comma poi il periodo di sospensione dei 114 giorni viene immunizzato agli effetti di cui agli artt. 10 e 69 bis qualora alla dichiarazione di improcedibilità faccia seguito una dichiarazione di fallimento presentata anche da creditori diversi da quello il cui ricorso è stato dichiarato improcedibile.

6. Almeno per il momento l’insolvenza da COVID19 non deve contagiare le Aule dei Tribunali

La comunità scientifica si è subito interrogata sugli strumenti da mettere in campo per evitare o quanto meno contenere le discontinuità economiche e finanziarie generate da COVID 19 [33]. Il tema già di per sé complesso, rischia di essere contaminato a dismisura con le inevitabili ricadute negative in termini di responsabilità qualora le poderose iniziative finanziarie messe in campo dall’Esecutivo non giungano a destinazione ovvero vi arrivino, ma con notevole ritardo. Rischio poi non così remoto. Né poi mi pare condivisibile, come pure è apparso in qualche importante quotidiano, che lo Stato finanziatore debba sedere nei CdA delle Società[34]. L’argomento appena trattato né schiude un altro molto delicato. La qualità professionale di chi tra avvocati ed aziendalisti quotidianamente si occupano di crisi d’impresa; ma se si persiste a guardarli con estrema diffidenza[35], grossi passi in avanti non se ne fanno. Come non si va da nessuna parte se i principali interlocutori non dialoghino tra di loro come è stato da ultimo recentemente ribadito[36]. Ciononostante, così mi pare di aver letto su qualche pregevole rivista on –line, si persevera nel distacco e sicuramente non è un bene. Ancora una volta rispetto al 2005/2006 la classe professionale è chiamata ad assolvere un delicato ed importantissimo ruolo. Ecco perché sotto questo aspetto l’istituzione dell’Albo di cui all’art. 356 Codice della Crisi è lodevole negli intenti. Altra cosa è poi il suo corretto funzionamento. Il preambolo appena svolto veicola un’idearecentemente apparsa[37]  che mi pare equilibrata e degna di essere presa in seria considerazione. Si immagina un’automatica moratoria c.d. semplificata a tempo che segua da una semplice iscrizione da parte del debitore presso il Registro delle imprese il quale oltre ai consueti documenti a corredo indichi il proprio professionista di fiducia sulla falsariga dell’attestatore, ma con funzioni di sorveglianza sulla gestione, salva la facoltà attribuita ai creditori ed al P.M. di opporsi per ragioni predeterminate e specifiche non solo sull’ingresso in questa mini procedura, ma anche sulla nomina del professionista individuato. Laddove la continuità aziendale alla scadenza non venga ripristinata o in caso di frode gli stessi soggetti di cui sopra - ma qui aggiungerei per simmetria, anche da parte dello stesso debitore - si attiveranno con ricorso al Tribunale per chiedere la sola cancellazione dell’iscrizione della moratoria, non altro! .  Solo esaurita la predetta fase entrerebbero in scena i consueti istituti della legge fallimentare a meno che il Legislatore non sia così lungimirante da cadenzare i tempi così che alla scadenza della moratoria il nuovo codice già sia in vigore. Codice però che dovrà essere ripensato coinvolgendo maggiormente i finanziatori sin dalla fase dell’allerta e della composizione assistita della crisi. Forse è proprio questo il messaggio velato trasmessoci dalla diffusione epidemiologica da COVID -19.