Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 255 - pubb. 01/07/2007

Swap su valute, natura del contratto e forma

Cassazione civile, sez. I, 19 Maggio 2005, n. 10598. Est. Panzani.


Intermediazione mobiliare – Valore mobiliare – Definizione – Natura finanziaria – Domestic currency swap – Forma scritta – Contratto normativo – Necessità.



L'art. 1 l. 2 gennaio 1991 n. 1 (recante "Disciplina dell'attività di intermediazione mobiliare e disposizioni sull'organizzazione dei mercati mobiliari": cosiddetta legge Sim), accedendo ad una nozione aperta di "strumento finanziario", comprensiva anche degli scambi su valute, rispetto alla definizione tradizionale di "valore mobiliare" che lo identificava con i titoli di massa, agganciati al carattere della negoziabilità degli stessi, ha introdotto una definizione di valore mobiliare che non tiene più conto della sua struttura o natura cartolare, bensì della finalità perseguita dalle parti, rilevando il carattere finanziario dello strumento adoperato con caratteristiche tali da poter interferire sull'allocazione degli strumenti e del risparmio. Nel concetto di valore mobiliare ai fini dell'assoggettamento alla predetta legge rientra, quindi, anche il domestic currency swap, inteso come contratto aleatorio, con il quale due parti si obbligano, l'una all'altra, a corrispondere alla scadenza di un termine, convenzionalmente stabilito, una somma di denaro (in valuta nazionale) quale differenza tra il valore (espresso in valuta nazionale) di una somma di valuta estera al tempo della conclusione del contratto e il valore della medesima valuta estera al momento della scadenza del termine stabilito. Detta contratto, pertanto, da distinguere rispetto alle operazioni di compravendita a pronti o a termine aventi direttamente ad oggetto valute, è nullo ove non stipulato in forma scritta, come prescritto dall'art. 6, comma 1, lett. c, della legge n. 1 del 1991, fermo restando che è sufficiente che in forma scritta sia stato stipulato il contratto normativo di servizi, nel quale risultino la natura dei servizi forniti, le modalità di svolgimento dei servizi stessi e l'entità e i criteri di calcolo della loro remunerazione, nonché le altre condizioni particolari convenute con il cliente; sicché, una volta assolto l'onere del rispetto della forma per il contratto normativo di servizi, i singoli negozi speculativi di esecuzione del contratto di servizi non debbono necessariamente essere stipulati per iscritto.


 


omissis

Fatto

Il 2.5.1994 A.I.P.A. - Azienda Italiana Pubbliche Affissioni s.r.l. di Milano stipulava con la Banca Popolare di Luino e Varese un contratto di conto corrente di corrispondenza. Il giorno successivo tra le parti veniva sottoscritta una polizza - contratto di anticipazione/apertura di credito con facoltà di utilizzo in valuta estera, assistito da garanzia pignoratizia su libretti di risparmio per 300 milioni di lire. Dopo alcune operazioni di acquisto/vendita di valute estere, la banca chiedeva ad A.I.P.A. la sottoscrizione di un ordine, datato 13.5.1994, concernente l'acquisto di 500.000 dollari US contro FS al cambio di 1,4335, sostenendo che l'operazione era stata in precedenza raccolta dal suo funzionario M.L. A.I.P.A. contestava di aver mai autorizzato tale ordine. La banca prorogava l'operazione sino al 16.6.1995, chiudendola con l'addebito in conto della somma di lire 189.259.000. Sulla base di queste premesse, A.I.P.A. conveniva in giudizio avanti al Tribunale di Milano la banca ed il M.L. chiedendo accertarsi e dichiararsi che l'azienda di credito non poteva addebitare la somma all'attrice, con conseguente condanna allo storno della posta passiva dal conto corrente ed alla restituzione della garanzia pignoratizia. Nei confronti del M. l'attrice chiedeva la condanna ai danni.

Costituitosi il contraddittorio, il Tribunale di Milano con sentenza 17.6.1999 accoglieva le domande attoree nei confronti della banca qualificando il contratto intercorso tra le parti come "swap" su valute, precisando che l'ordine per l'operazione USD contro FS doveva ritenersi non conferito per difetto della forma scritta richiesta dalla legge ad substantiam. Il Tribunale respingeva invece la domanda nei confronti del Manzo.

Su appello della Banca Popolare di Luino e Varese la Corte d'appello di Milano con sentenza 19.5.2001 confermava la sentenza di primo grado. Osservava che il contratto di conto corrente prevedeva genericamente l'utilizzo da parte del cliente del credito concesso "anche in valuta", non contemplando la stipulazione di contratti di compravendita a pronti o a termine in cambi ed operazioni su divise estere del tipo di quella dedotta in giudizio. Esso pertanto non poteva costituire il contratto normativo di cui l'operazione in valuta sarebbe stata soltanto una modalità esecutiva. Tale operazione andava pattuita per iscritto, non potendo comunque dubitarsi che si trattasse di contratto di swap e precisamente di domestic currency swap, assimilabile agli strumenti finanziari riservati alla gestione delle s.i.m, soggetto quindi alla disciplina della legge 1/1991 in vigore all'epoca della stipulazione del contratto, secondo la previsione dell'art. 1, comma 2, della legge stessa. Erano quindi applicabili i requisiti di forma, in particolare la forma scritta ad substantiam, richiesti dall'art. 6, commi 1 e 2, della legge, con conseguente nullità del contratto.

Ha proposto ricorso per cassazione la Banca Popolare di Luino e Varese formulando sei motivi di ricorso. Resiste con controricorso l'A.I.P.A..

Con memoria 4.2.2005 la Banca Popolare Commercio e Industria s.p.a., esponeva che era intervenuta fusione della Banca Popolare Industria e Commercio S.c.r.l., della Banca Popolare di Bergamo - Credito Varesino S.c.r.l., e della Banca Popolare di Luino e Varese s.p.a. in Banche Popolari Riunite - BPU banca S.c.r.l., e che, prima dell'atto di fusione, la Banca Popolare di Luino e Varese aveva scorporato l'azienda bancaria conferendola nella Banca Popolare Commercio e Industria s.p.a., subentrata a titolo particolare alla Banca Popolare di Luino e Varese oltre che ad altra banca che aveva effettuato la medesima operazione di scorporo, e che era subentrata alla Banca Popolare di Luino e Varese nel contenzioso attivo e passivo relativo ai rapporti bancari correnti, tra cui quello oggetto di causa. Tanto premesso, la Banca Popolare Commercio e Industria s.p.a., definendosi successore a titolo particolare della Banca Popolare di Luino e Varese, depositava memoria formulando osservazioni adesive all'accoglimento del ricorso. Depositava inoltre, ex art. 372 c.p.c, procura speciale e certificato notarile attestante l'avvenuta fusione.

Diritto

Con il primo motivo la banca ricorrente deduce violazione degli artt. 1322, 1470, 1552 c.c. nonché omessa motivazione su un punto decisivo della controversia. Afferma che la Corte di merito non avrebbe considerato che il contratto stipulato tra le parti non era un contratto atipico di swap, ma una compravendita di valuta contro altra valuta, con esecuzione a termine e, nel caso specifico, regolamento per differenza. Negli swaps, a differenza dal contratto in esame, vi sarebbe qualcosa di più e cioè lo scambio di due flussi finanziari relativi ad attività o passività specifiche espressi rispettivamente in valute o tassi d'interesse diversi. Le operazioni in cambi, dove non c'è questo scambio di flussi, non sarebbero annoverabili tra i contratti su strumenti finanziari o tra i c.d. contratti derivati.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta violazione dell'art. 1, comma 2, legge 1/1991, dell'art. 1, 1° e 2° comma, nn. 7 e 10 t.u. bancario nonché omessa ed insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia. Premesso che in numerose comunicazioni la Consob aveva chiarito che gli swaps dovevano essere considerati contratti a termine su strumenti finanziari, a differenza dalle operazioni in cambi, a pronti ed a termine, la banca precisa che questa distinzione era stata ripresa dall'art. 1, 2° comma, lett. f) n. 7 D.lgs. 481/1992 e poi dal t.u. bancario. Corrispondentemente l'art. 1, 2° comma, D.lgs. 415/1996 e l'art. 1 D.lgs. 58/1998, t.u. finanziario, avevano previsto che i mezzi di pagamento non sono considerati strumenti finanziari.

L'assimilazione delle operazioni in cambi agli swaps contrasterebbe con questo assetto normativo.

Con il terzo motivo la ricorrente deduce violazione dell'art. 2, 1° comma, in combinazione con l'art. 1, legge 1/1991 nonché dell'art. 106 t.u. bancario e del D.M. Tesoro 6.7.1994.

Se fosse vera l'interpretazione accolta dalla Corte d'appello le operazioni in cambi sarebbero riservate alle s.i.m. e non potrebbero essere compiute neppure dalle banche autorizzate ai sensi dell'art. 16 della legge 1/1991. In senso contrario starebbe il fatto che l'intermediazione in cambi, nei termini indicati dall'art. 3 del D.M. Tesoro citato, poteva essere svolta oltre che dalle banche abilitate, anche dagli intermediari finanziari di cui all'art. 106 t.u. bancario. Del resto l'art. 2, 2° comma, legge 1/1991 indicava le attività "connesse e strumentali", cioè le attività non riservate che le s.i.m. potevano svolgere accanto a quelle riservate, tra cui era indicata la negoziazione per conto terzi di valute in borsa, come prevedeva anche il Regolamento Banca d'Italia 2.7.1991. Con il quarto motivo di ricorso la ricorrente deduce violazione degli artt. 1708, 1710, 1852, 1856 c.c. nonché omessa ed insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia.

Afferma che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte di merito, il contratto di conto corrente di corrispondenza faceva espressa menzione della possibilità di compiere operazioni in cambi a pronti ed a termine, come la ricorrente non aveva mancato di sottolineare. La sentenza impugnata avrebbe inoltre ignorato il carattere omnibus del contratto di conto corrente, con prevalenza di elementi del mandato ex art. 1856 c.c.

Con il quinto motivo la ricorrente lamenta violazione dell'art. 117 t.u. bancario, del D.M. Tesoro 24.4.1992 e del provvedimento del Governatore della Banca d'Italia 24.5.1992. Il vincolo della forma scritta riguarderebbe, ai sensi dell'art. 117, il contratto base, cioè il contratto di conto corrente di corrispondenza. Osservata la forma vincolata per questo contratto, il comando non si estenderebbe alle operazioni che ad esso si riconducono. Le Istruzioni di vigilanza preciserebbero che l'obbligo della forma scritta non si estende alle operazioni e servizi già previsti in contratti redatti per iscritto. Lo stesso regolamento Consob 5387/1991 consentirebbe gli ordini di borsa telefonici.

Con il sesto motivo la banca ricorrente deduce violazione dell'art. 1712 c.c. ed omessa motivazione su un punto decisivo della controversia. L'eccezione d'invalidità del contratto per difetto della forma scritta sarebbe stata sollevata da A.I.P.A. soltanto un anno dopo il compimento dell'operazione in cambi, sì che sul punto si sarebbe formato il silenzio approvazione/ratifica previsto dalla norma citata.

Va preliminarmente osservato che nella memoria 4.2.2005 la Banca Popolare Commercio e Industria s.p.a. ha chiarito di essere successore a titolo particolare della Banca Popolare di Luino e Varese nel diritto controverso, quale conferitaria dell'azienda bancaria di cui quest'ultima era titolare. Ai sensi dell'art. 111 c.p.c. se nel corso del processo il diritto controverso è trasferito per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie. Di conseguenza la memoria depositata dalla Banca Popolare Commercio e Industria s.p.a. non può essere considerata memoria illustrativa del ricorso, depositata ai sensi dell'art.378 c.p.c.

Tuttavia l'atto può essere qualificato come intervento adesivo della banca in parola al ricorso proposto dalla Banca Popolare di Luino e Varese. Questa Corte ha più volte affermato che è inammissibile l'intervento volontario del terzo in sede di giudizio per cassazione, mancando, in proposito, una espressa previsione normativa, e riferendosi l'art.105 del codice di rito esclusivamente al giudizio di cognizione di primo grado (da ultimo Sez. V, 7.7.2004, n. 12448, rv. 574250). Tale condivisibile principio non può peraltro applicarsi all'intervento adesivo, potendosi osservare da un lato che l'art. 105 c.p.c. è inserito nel libro primo del codice, che si riferisce alle disposizioni sul processo in generale e non soltanto al giudizio di primo grado, e dall'altro che non pare risolutiva, di fronte all'ampia portata del principio affermato dall'art. 105, la mancata espressa previsione dell'intervento adesivo tra le disposizioni che regolano il giudizio di cassazione, anche in ragione del fatto che il legislatore non ha previsto per il giudizio di cassazione una norma limitativa analoga a quella dettata, per il giudizio d'appello, dall'art. 344 c.p.c.

Venendo ora ai motivi di ricorso, conviene esaminare per primo il quarto motivo, che involge questione che costituisce antecedente logico di quelle sollevate con gli altri motivi.

Va infatti premesso che la Corte milanese ha escluso che l'operazione su cambi posta in essere dalla banca potesse rientrare nella previsione del contratto di conto corrente di corrispondenza in essere tra le parti, contratto che nella prospettazione della banca avrebbe svolto il ruolo di contratto normativo, esonerando quindi le parti dal rispetto della forma scritta ad substantiam, richiesta per i contratti relativi a valori mobiliari o su beni ad essi equiparati dall'art. 6 della legge 1/1991.

In senso contrario la banca ricorrente afferma che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte di merito, il contratto di conto corrente di corrispondenza faceva espressa menzione della possibilità di compiere operazioni in cambi a pronti ed a termine, come essa non aveva mancato di sottolineare.

Il motivo è inammissibile.

La Corte d'appello ha espressamente affermato (p. 5 della sentenza) che il contratto di conto corrente "prevede genericamente l'utilizzo da parte del cliente del credito concesso anche in valuta, ma non contempla affatto la stipulazione di contratti di compravendita a pronti o a termine in cambi, e, in particolare, di operazioni in divise estere del tipo di quella dedotta in giudizio". Nell'affermare che, contro le risultanze testuali ricavabili dalla prova documentale, il giudice di merito è incorso in errore che si traduce in vizio della motivazione, la parte ha l'onere, in forza del principio di autosufficienza del ricorso, di indicare con chiarezza il documento ed il passo dello stesso sul quale si sarebbe determinato l'errore. È infatti indispensabile, ove si censuri l'omessa valutazione di un elemento di prova, la specifica indicazione del contenuto del documento che si assume trascurato dal giudice di merito al fine di consentire il controllo della decisività del fatto da provare (Cass. 10.8.2004, n. 15412, rv. 575934).

È poi del tutto generico il richiamo al carattere omnibus del contratto di conto corrente. Se è vero infatti che molteplici incarichi del cliente alla banca, incarichi che di regola seguono la disciplina del mandato, possono essere regolati in conto corrente, occorre pur sempre dimostrare che quello specifico incarico sia stato regolato in conto corrente e, soprattutto, che il mandato conferito abbia ricevuto compiuta disciplina nell'ambito del contratto di conto corrente. Tale prova con riferimento all'operazione in valuta per cui è causa, ad avviso della Corte di merito non è stata fornita, senza che il richiamo al carattere tendenzialmente onnicomprensivo del contratto di conto corrente valga ad inficiare le conclusioni cui sono pervenuti i giudici d'appello.

Occorre ora esaminare i primi tre motivi di ricorso, che, in ragione della loro connessione, possono essere trattati congiuntamente.

La Corte d'appello ha affermato che il contratto di cui si discute, e che A.I.P.A. afferma di non aver mai sottoscritto, deve essere qualificato come contratto di swap. In base all'ordine che assume di aver ricevuto, la banca ebbe ad acquistare 500.000 dollari USA contro 6.750 franchi svizzeri al cambio di 1,4335, valuta del giugno 1994. Se alla data del 16.6.1994 il dollaro si fosse rivalutato in rapporto alla lira rispetto al franco svizzero, l'A.I.P.A. avrebbe guadagnato; in caso di svalutazione, invece, come in concreto avvenne, avrebbe perso.

Così descritta l'operazione, la sentenza impugnata ha affermato che essa è del tutto conforme allo schema dello swap, inteso come quel contratto aleatorio con cui "le parti si obbligano reciprocamente all'esecuzione, l'una nei confronti dell'altra, alla scadenza di un termine prestabilito, di una prestazione pecuniaria il cui ammontare è determinato da un evento incerto".

Il contratto di swap è contratto innominato, anche se il legislatore, senza descriverlo ne ha tenuto conto nella disciplina degli strumenti finanziari entrata in vigore in tempi successivi alla legge 1/1991, che è invece applicabile alla fattispecie in esame. L'art. 1, comma 1, del D.lgs. 415/96, ora art. 1, co. 2, D.Lgs. n. 58/98, stabilisce alla lett. g) che sono strumenti finanziari i "contratti di scambio a pronti e a termine (swaps) su tassi di interesse, su valute, su merci nonché su indici azionari (equity swaps), anche quando l'esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti". Un giudice straniero l'ha definito come "il contratto attraverso il quale due parti convengono di scambiarsi, in una o più date prefissate, due somme di denaro calcolate applicando due diversi parametri (generalmente tassi di interesse e/o di cambio) ad un identico ammontare di riferimento. Di regola, alla scadenza o alle scadenze concordate, viene effettuato un unico pagamento, su base netta, in forza di una compensazione volontaria. Il contratto di swap comporta necessariamente un profitto o una perdita a seconda della fluttuazione dei tassi di interesse e/o di cambio ed è sempre sorretto da un intento speculativo (così House of Lords Gran Bretagna, 24/01/1991, Hazell C. Hammersmith).

L'art. 49 del regolamento della Banca d'Italia 2.7.1991, non forniva definizione diversa, indicando lo swap come il contratto col quale le parti si scambiano due flussi finanziari relativi ad attività e passività specifiche espresse rispettivamente in valuta o tassi d'interesse diversi.

La dottrina sottolinea che lo scambio tra le due prestazioni pecuniarie, esigibili a determinate scadenze periodiche, può avere ad oggetto esposizioni debitorie denominate in valuta diversa da quella di residenza del debitore, con chiare conseguenze dal punto di vista delle oscillazioni sui cambi. In questo caso il contratto prende il nome di currency swap.

È poi sottolineato che lo scambio delle prestazioni pecuniarie non avviene necessariamente attraverso lo scambio dei due flussi, bensì attraverso la liquidazione per compensazione dell'importo differenziale.

È normalmente riconosciuto il carattere aleatorio del contratto, sovente utilizzato anche in funzione di contenimento del rischio, in ragione della possibilità di porre in essere operazioni di segno opposto, in modo da ridurre l'esposizione connessa alla fluttuazione degli interessi o dei cambi.

La ricorrente osserva (primo motivo) che nelle operazioni in cambi non vi è scambio di flussi finanziari e ne trae la conclusione che il contratto in esame non sarebbe annoverabile tra i contratti su strumenti finanziari né su contratti derivati.

In proposito occorre ancora premettere che l'art. 1 della legge 1/1991, in vigore al momento in cui sarebbe stato stipulato il contratto oggetto di causa, dopo aver definito al primo comma le attività d'intermediazione mobiliare riservate alle s.i.m. (ed alle banche abilitate ai sensi dell'art. 16 della legge stessa), al secondo comma dispone "ai fini della presente legge i contratti a termine su strumenti finanziari collegati a valori mobiliari, tassi di interesse e valute, ivi compresi quelli aventi ad oggetto indici su tali valori mobiliari, tassi di interesse e valute, sono considerati valori mobiliari". Questa Corte ha affermato che nella previsione della norma ora citata rientrano anche i contratti di swap. L'art. 1 della legge 2 gennaio 1991, n. 1, dopo aver annoverato fra le attività di intermediazione mobiliare regolate dalla stessa quelle aventi ad oggetto veri e propri titoli di investimento (lett. a) ed altre per le quali la negoziabilità è meramente eventuale, pone un'esplicita regola di assimilabilità, ai "valori mobiliari", di altri specifici strumenti", fra i quali, non ponendo la norma in questione alcun requisito di standardizzazione e negoziabilità in mercato aperto, rientra senz'altro il cosiddetto contratto di "swap" (Sez. I, 14.11.1997, n. 11279, rv. 509893). Nell'ipotesi considerata dalla sentenza citata era stato stipulato un finanziamento in marchi, negoziato ad un determinato cambio lira-marco. Per regolare il differenziale - da corrispondere alla scadenza - tra l'importo finanziato espresso in moneta italiana alla data della stipula ed a quella della scadenza stessa, era stato concluso un accordo di "swap" (nella variante di "domestic currency swap"), per cui i contraenti si impegnavano a versare la differenza alla controparte ove il controvalore in lire di tal importo fosse - alla scadenza - ad esso inferiore o superiore.

Ha osservato la Corte, con motivazione che questo Collegio condivide, che la sez. B dell'allegato alla Dir. Cee 93/22 annovera tra gli "strumenti", oggetto dei servizi principali di investimento, gli swaps, alla pari dei valori mobiliari propri, dei contratti a termine (futures) e delle opzioni, e che l'art. 1 della legge 1/1991, dopo aver annoverato tra le attività di intermediazione regolate dalla stessa quelle aventi ad oggetto veri e propri titoli di investimento (lett. a) ed altre per le quali la negoziabilità è meramente eventuale, pone all'art. 1, comma 2, una esplicita regola di assimilabilità ai "valori mobiliari" di altri specifici "strumenti", regola che, non ponendo nessun requisito di standardizzazione e negoziabilità in mercato aperto ma sol perseguendo l'obiettivo di assicurare pari protezione e garanzia, appare certamente applicabile allo strumentò "swap". L'esplicita precisazione che l'assimilazione ai valori mobiliari è operata ai (soli) fini di legge (tra i quali si staglia quello di assicurare il rispetto delle pur precisate regole di garanzia) toglie rilevanza alla difficoltà concettuale di operare una assimilazione tra strumenti di investimento e contratti a termine su valute. In secondo luogo, non par di ostacolo alla ricomprensione in discorso la lettera della norma, che fa oggetto della cennata assimilazione i "contratti a termine su strumenti finanziari", posto che se è ben vero che lo swap è esso stesso uno strumento finanziario (costituito da contratto a termine) è anche vero che è la cennata disposizione normativa ad essere affetta da palese improprietà terminologica, agevolmente superabile, al fine di dare all'espressione l'unico significato possibile, con la mera inversione dei termini della frase (...gli strumenti costituiti dai contratti a termine collegati a...).

Ad analoga conclusione è pervenuta questa Corte nell'ipotesi di un contratto di domestic indexed swap (Sez. I, 6.4.2001, n. 5114, rv. 545658), che presentava caratteristiche analoghe.

Se queste sono le ragioni per cui il contratto di swap deve essere ritenuto ricadere nella previsione delle attività d'intermediazione mobiliare, riservate alle s.i.m. ed alle banche abilitate, deve escludersi che la circostanza che nel contratto di domestic currency swap non vi sia scambio di due flussi finanziari, possa portare a conclusioni diverse. È infatti evidente che l'assimilazione ai valori mobiliari compiuta dal legislatore dei contratti a termine su strumenti finanziari, intesi come strumenti costituiti da contratti a termine collegati a valori mobiliari, tassi d'interesse, valute, comporta che anche il domestic currency swap debba essere ricompreso nella previsione legislativa. Invero il legislatore del 1991, accedendo ad una nozione aperta di "strumento finanziario" comprensiva anche degli scambi su valute, rispetto alla definizione tradizionale di "valore mobiliare" che lo identificava con i titoli di massa, agganciati al carattere della negoziabilità degli stessi, ha introdotto una definizione di valore mobiliare che non tiene più conto della sua struttura o natura cartolare, bensì della finalità perseguita dalle parti. Rileva, infatti, il carattere finanziario dello strumento adoperato con caratteristiche tali da poter interferire sull'allocazione degli investimenti e del risparmio. Nel concetto di valore mobiliare ai fini dell'assoggettamento alla legge SIM, pertanto, rientra anche il domestic currency swap inteso come contratto aleatorio, nei termini prima indicati, con il quale due parti si obbligano, l'una all'altra, a corrispondere alla scadenza di un termine, convenzionalmente stabilito, una somma di denaro (in valuta nazionale) quale differenza tra il valore (espresso in lire) di una somma di valuta estera al tempo della conclusione del contratto e il valore della medesima valuta estera al momento della scadenza del termine stabilito.

Va poi aggiunto che la normativa successivamente intervenuta ha chiaramente confermato quest'orientamento interpretativo, perché l'art. 1, comma 1, del D.lgs. 415/96, ora art. 1, co. 2, D.Lgs. n. 58/98, t.u. finanziario, ha precisato alla lett. g) che sono strumenti finanziari i "contratti di scambio a pronti e a termine (swaps) su tassi di interesse, su valute, su merci nonché su indici azionari (equity swaps), anche quando l'esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti".

Correttamente pertanto la Corte d'appello ha ritenuto, sulla base di un'indagine sulle caratteristiche specifiche dell'accordo che la banca ricorrente assumeva essere intervenuto tra le parti (né avrebbe potuto essere diversamente, stante il carattere innominato del contratto di swap) che, trattandosi di un contratto a termine su valori mobiliari soggetto alla disciplina della l. n. 1 del 1991, esso fosse nullo ove non stipulato in forma scritta ed ove non contenesse l'indicazione della natura dei servizi forniti, delle modalità di svolgimento dei servizi stessi e dell'entità e dei criteri di calcolo della loro remunerazione.

Né in senso contrario potrebbe essere invocata la recente pronuncia di questa Corte secondo la quale "il contratto di compravendita a termine di valuta estera non è caratterizzato dalla funzione di scambio al fine di contenimento del rischio che, normalmente, connota i cd. 'swaps' e neppure configura un'operazione avente ad oggetto valori mobiliari nell'accezione con cui questo termine era contenuto nella legge n. 1 del 1991 (nella specie, applicabile 'ratione temporis') e, quindi, per esso non sussiste l'obbligo della forma scritta, richiesta dall'art. 6, lettera c), di detta legge esclusivamente per i cosiddetti "contratti quadro" o "normativi", aventi ad oggetto la regolamentazione generale del servizio prestato dall'intermediario in favore del cliente" (Sez. I, 9.1.2004, n. 111, rv. 569326). Tale sentenza, infatti, si riferisce ad un caso diverso da quello in esame, in cui tra le parti era stata pattuito un semplice acquisto a termine di dollari statunitensi, ad un cambio prefissato. Si trattava di contratti identificati, come risulta dalla motivazione della sentenza citata, nel corso del giudizio di merito, come semplici compravendite a termine di valuta estera, in cui non si ponevano le questioni oggetto del presente giudizio.

In senso contrario alle conclusioni qui raggiunte la banca ricorrente oppone ancora (secondo motivo) alcune Comunicazioni Consob, a far tempo da quella 18.12.1991 n. 91007444 sino a quella 23.9.1996, n. 96008578, comunicazioni in cui l'Autorità di vigilanza ha precisato che, mentre gli swaps in senso proprio dovevano considerarsi "contratti a termine su strumenti finanziari", soggetti alla disciplina di cui alla legge 1/1991, tali non erano le operazioni in cambi, a pronti ed a termine.

È peraltro agevole osservare, a prescindere dal carattere non vincolante per l'interprete delle comunicazioni Consob in proposito, che non vi è contrasto tra le indicazioni fornite dall'Authority e l'orientamento ora prospettato. È infatti evidente che altro sono le operazioni di compravendita a pronti o a termine aventi direttamente ad oggetto valute rispetto al contratto a termine sopra considerato, ove ha valore fondamentale al fine dell'equiparazione agli strumenti finanziari, in rapporto alla previsione contenuta nell'art. 1, comma 2, della legge 1/1991, la natura del contratto, che assume il carattere di pura operazione finanziaria in cui si regola alla scadenza soltanto la differenza attiva o passiva rispetto alla fluttuazione della valuta di riferimento.

La banca ricorrente a sostegno delle proprie argomentazioni richiama ancora l'art. 1, 2° comma, lett. f) n. 7 del D.lgs. 481/92, poi trasfuso nel t.u. bancario, che definisce le attività ammesse al mutuo riconoscimento, intese come attività bancarie, definite (n. 7) come "operazioni per proprio conto o per conto della clientela in: ...strumenti di mercato monetario (assegni, cambiali, certificati di deposito, ecc.); cambi; strumenti finanziari a termine e opzioni; contratti su tassi di cambio e tassi d'interesse; valori mobiliari".

È peraltro evidente che la circostanza che le banche italiane possano svolgere all'estero le attività ammesse al mutuo riconoscimento e che, a determinate condizioni, analogo beneficio spetti alle banche estere in Italia, non comporta che i contratti assimilati agli strumenti finanziari non debbano essere assoggettati alle condizioni stabilite da altra norma di legge.

Va poi aggiunto, con riferimento ad ulteriore rilievo della ricorrente, che la circostanza che l'art. 1, secondo comma, D.lgs. 415/1996, peraltro successivo ai fatti di causa, precisi che "i mezzi di pagamento non sono considerati strumenti finanziari", è del tutto irrilevante. La norma, poi trasfusa nel t.u. 58/1998 si riferisce ai mezzi di pagamento, dove il pagamento può avvenire anche in valuta estera, non alle operazioni speculative, come quella in esame.

Ad avviso della ricorrente le conclusioni raggiunte dalla Corte d'appello porterebbero a risultati illogici, perché se fosse vero che il contratto di domestic currency swap rientra nell'ambito delle attività d'intermediazione mobiliare riservate alle s.i.m., ne deriverebbe (terzo motivo) che neppure le banche potrebbero effettuare le operazioni in cambi aventi queste caratteristiche. Al contrario, si osserva, l'intermediazione in cambi, così come definita dall'art. 3 D.M. Tesoro 6.7.1994, poteva essere svolta, oltre che dalle banche abilitate, dai soggetti operanti nel settore finanziario autorizzati dalla Banca d'Italia ed iscritti nell'apposito elenco presso il Ministero del Tesoro - ora Ufficio Italiano Cambi - previsto dall'art. 106 t.u. bancario.

In proposito è sufficiente rilevare che dal combinato disposto degli artt. 1 e 16 legge 1/1991 si ricava che l'esercizio professionale nei confronti del pubblico delle attività di cui all'articolo 1, comma 1, della legge 1/1991 era consentito, con esclusione di quella di cui alla lettera a) relativamente ai valori mobiliari diversi dai titoli di Stato o garantiti dallo Stato, quotati in borsa e negoziati al mercato ristretto, anche alle aziende ed istituti di credito, previa autorizzazione della Banca d'Italia da rilasciarsi secondo le modalità e alle condizioni da questa stabilite. Dal tenore dell'art. 1 della legge emergeva pertanto che le banche erano autorizzate a svolgere tutte le attività previste dal primo comma dell'art. 1 della legge, eccezion fatta per la negoziazione per conto proprio o per conto terzi, ovvero sia per conto proprio che per conto terzi, di valori mobiliari, relativamente ai valori mobiliari diversi dai titoli di Stato o garantiti dallo Stato, quotati in borsa e negoziati al mercato ristretto.

In ragione della parificazione dei contratti a termine su strumenti finanziari collegati a valori mobiliari, tassi di interesse e valute, ivi compresi quelli aventi ad oggetto indici su tali valori mobiliari, tassi di interesse e valute ai valori mobiliari, operata dal secondo comma dell'art. 1, le banche erano autorizzate a porre in essere siffatte operazioni, perché la riserva a favore delle s.i.m. riguardava le sole attività di negoziazione di valori mobiliari diversi dai titoli di Stato o garantiti dallo Stato, quotati in borsa e negoziati al mercato ristretto. Né interessa qui stabilire se l'attività d'intermediazione in cambi, oggi considerata dall'art. 106 t.u. bancario come attività consentita agli intermediari finanziari, comprenda o comprendesse nella legislazione precedentemente in vigore anche i contratti di swap su valuta. Ciò che rileva, infatti, è che a prescindere dal soggetto abilitato, tali contratti erano soggetti, nella disciplina dettata dalla legge 1/1991 a specifici requisiti di forma scritta.

Parte ricorrente argomenta ancora (quinto motivo) dall'art. 117 t.u. bancario e dalle Istruzioni di vigilanza della Banca d'Italia per sostenere che il contratto per cui è causa non avrebbe richiesto la forma scritta perché tale forma sarebbe stata necessaria soltanto per il contratto base, non per le operazioni ad esso riconducibili. L'art. 117, primo comma, del t.u. bancario, in effetti, dopo aver stabilito che i contratti sono redatti per iscritto ed un esemplare è consegnato ai clienti, prevede al secondo comma che il CICR possa prevedere che, per motivate ragioni tecniche particolari contratti possano essere stipulati in altra forma. Parte ricorrente ricorda che le Istruzioni di Vigilanza della Banca d'Italia stabiliscono che "i contratti relativi alle operazioni ed ai servizi sono redatti per iscritto ed un loro esemplare deve essere consegnato ai clienti. La forma scritta non è tuttavia obbligatoria: ...b) per le operazioni e servizi già previsti in contratti redatti per iscritto (ad esempio conto corrente di corrispondenza).

Aggiunge ancora la ricorrente che analogo principio è stato affermato da questa Corte (Sez. I, 7.9.2001, n. 11495) con riferimento all'art. 6 lett. c) della legge 1/1991 osservando che la norma, da cui la Corte d'appello ha fatto discendere la nullità per vizio di forma del contratto oggetto di causa, richiede la forma scritta soltanto per i contratti che disciplinano i servizi, cioè per i contratti quadro o normativi, e non per i negozi speculativi conclusi in loro esecuzione.

Poiché la nullità del contratto di domestic currency swap è stata fatta discendere dalla sentenza impugnata dalla violazione della disciplina dettata dalla legge 1/1991 ed in particolare dell'art. 6 ora citato, nessuna rilevanza può avere in materia quanto stabilito dall'art. 117 t.u. bancario, che prescrive obblighi di forma per i contratti bancari e non per le attività d'intermediazione mobiliare, cui sono equiparati, per quanto s'è detto, i contratti swap sui cambi.

L'art. 6, lett. c) della legge 1/1991 fa obbligo alle società d'intermediazione mobiliare ed ai soggetti equiparati di "stabilire i rapporti con il cliente stipulando un contratto scritto nel quale siano indicati la natura dei servizi forniti, le modalità di svolgimento dei servizi stessi e l'entità e i criteri di calcolo della loro remunerazione, nonché le altre condizioni particolari convenute con il cliente; copia del contratto deve essere consegnata contestualmente al cliente".

La norma ha carattere imperativo, sì che ne discende la nullità del contratto di servizi d'investimento che non rispetti l'obbligo della forma scritta.

In proposito il Collegio non può condividere quanto affermato, in via di obiter dictum, da una recente sentenza di questa Sezione (la già citata Sez. I, 9.1.2004, n. 111, rv. 569326), secondo la quale il legislatore del 1991 non avrebbe introdotto una prescrizione di forma ad substantiam, che avrebbe semmai dovuto riferirsi a ciascuna contrattazione in sé considerata, bensì una disposizione volta a disciplinare la correttezza dei comportamenti dell'intermediario in funzione dell'obbligo di adeguata informazione del cliente: una disposizione, cioè, la cui eventuale inosservanza non avrebbe potuto esser causa di nullità dei contratti oralmente stipulati, ma solo di sanzioni amministrative a carico dell'intermediario scorretto e, se dal caso, di un obbligo di risarcimento in favore dal cliente danneggiato.

Cass. 111/04 ha argomentato sia dal titolo e dalla formulazione letterale dell'art. 6 legge 1/1991 (rispettivamente riferiti ai "principi generali e regole di comportamento dagli intermediari" ed allo "svolgimento delle loro attività"), sia dalla disposizione del successivo art. 9, comma 3^, che abilitava la Consob ad ulteriormente determinare con proprio regolamento le regole di comportamento in caso di mancata predeterminazione per iscritto dei termini del contratto. Ha tratto inoltre spunto dal raffronto con la normativa posteriore, perché solo successivamente il legislatore, prima con l'art. 18 del d. lgs. n. 415 del 1996, e poi con l'art. 23 del d. lg. n. 58 del 1998, ha dettato norme specificamente riferite alla forma dei contratti aventi ad oggetto servizi d'investimento prestati in favore degli investitori, specificando che si tratta di nullità relativa di cui solo il cliente è legittimato a dolersi.

In senso contrario si può rilevare che l'art. 6 lett. c) legge 1/1991 fa espresso obbligo all'intermediario autorizzato di stipulare il contratto per iscritto, imponendo un preciso obbligo di forma, obbligo che rende applicabile l'art. 1350 n. 13 c.c., che comporta la nullità per difetto di forma scritta degli "altri atti specialmente indicati dalla legge". Proprio la circostanza che la disciplina successivamente intervenuta con i D.lgs. 415/1996 e 58/1998, preveda la nullità (invocabile dal solo cliente) del contratto che non abbia rispettato l'obbligo di forma, è chiaro indice che anche la disciplina precedentemente in vigore non abbia disposto diversamente.

L'art. 9, comma 3, della legge 1/1991 stabilisce che Consob determina con il regolamento previsto dal secondo comma della norma "le regole di comportamento da osservare nel caso in cui il cliente non abbia preventivamente e per iscritto conferito gli ordini di acquisto o di vendita ovvero non abbia predeterminato per iscritto in tutto o in parte gli elementi dell'operazione da porre in essere nonché ogni altra regola da osservare al fine di regolare le ipotesi di conflitto di interessi".

Il regolamento in parola è stato emanato da Consob con deliberazione 9.2.1994, n. 8850. Esso peraltro, pur disciplinando al capo III, negli 'artt. 5-11, i rapporti dell'intermediario con i clienti, e pur regolando in particolare all'art. 7 i contratti con i clienti, non contiene alcuna norma che stabilisca le sorti dei contratti stipulati in violazione dell'obbligo di forma scritta. Ne discende che deve trovare applicazione la regola generale sancita dall'art. 1350 n. 13 c.c. Anche a voler ritenere che il legislatore del 1991 abbia lasciato a Consob la facoltà di stabilire le specifiche ipotesi in cui la violazione dell'obbligo di forma non comportava nullità del contratto, resta che l'Autorità competente non si è avvalsa di tale possibilità, e che debbono pertanto trovare applicazione le regole generali. La violazione della forma scritta non può non comportare la nullità del contratto.

Una volta assolto l'onere del rispetto della forma scritta, i singoli negozi di esecuzione del contratto di servizi non debbono necessariamente essere stipulati per iscritto, perché la tutela del cliente è assicurata dall'avvenuta stipulazione per iscritto del contratto di servizi, dove debbono risultare, come recita l'art. 6 lett. c), "la natura dei servizi forniti, le modalità di svolgimento dei servizi stessi e l'entità e i criteri di calcolo della loro remunerazione, nonché le altre condizioni particolari convenute con il cliente".

La validità del singolo negozio speculativo posto in essere dall'intermediario con il cliente presuppone peraltro l'avvenuto rispetto del principio sancito dall'art. 6 lett. c). Nel caso in esame, come risulta dalla sentenza impugnata, non era stato stipulato alcun contratto di servizi per iscritto. Parte ricorrente ha anzi sostenuto, come si è visto infondatamente, che tale funzione potesse essere svolta dal contratto di conto corrente di corrispondenza. Correttamente pertanto la Corte d'appello ha ritenuto la nullità del contratto di domestic currency swap, per non aver assolto i requisiti di forma previsti dall'art. 6 lett. c) legge 1/1991. Né potrebbe sostenersi che tale contratto non sarebbe nullo perché non integrerebbe i requisiti del contratto di servizi considerato dall'art. 6, ma sarebbe un mero negozio esecutivo di una singola operazione e quindi non un contratto normativo. È infatti evidente che la ratio dell'art. 6 sta nella tutela del cliente che deve conoscere le condizioni che regolano il rapporto con la particolare garanzia rappresentata dalla forma scritta e dall'obbligo dell'intermediario di consegna di una copia del contratto, sì che l'omessa stipulazione del contratto normativo di servizi non può che comportare la nullità del contratto che disciplini lo svolgimento di una singola operazione.

Con il sesto ed ultimo motivo di ricorso la banca ricorrente lamenta la violazione dell'art. 1712 c.c. affermando che l'eccezione d'invalidità per difetto di forma scritta sarebbe stata sollevata da parte di A.I.P.A. oltre un anno dopo il compimento dell'operazione in cambi. Ai sensi dell'art. 1712 c.c. la mancata contestazione del mandante dell'avvenuta esecuzione del mandato per un tempo superiore a quello richiesto dalla natura dell'affare, comporterebbe approvazione.

Il motivo non è fondato. La Corte d'appello ha osservato che la ritenuta nullità del contratto per vizio di forma assorbiva l'esame delle domande subordinate delle parti, in particolare, all'osservanza da parte della banca ricorrente delle norme codicistiche sul mandato. È infatti evidente che non può parlarsi di mancata contestazione tempestiva dell'avvenuta esecuzione del mandato, ove si debba escludere che tra le parti sia sorto un valido vincolo contrattuale.

La ricorrente e l'intervenuta Banca Popolare Commercio e Industria s.p.a. vanno condannate in solido alla rifusione delle spese in favore della controricorrente, liquidate in euro 8.100, di cui euro 8.000 per onorari di avvocato, oltre alle spese generali ed accessorie come per legge.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente e l'intervenuta in solido al pagamento delle spese, liquidate in euro 8.100, di cui 8.000 per onorari di avvocato, oltre alle spese generali ed accessorie di legge.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della prima Sezione civile, addì 11 febbraio 2005.