Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 6465 - pubb. 01/08/2010

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Cassazione civile, sez. I, 30 Agosto 2007, n. 18312. Est. Di Amato.


Fallimento ed altre procedure concorsuali - Fallimento - Effetti - Per i creditori - In genere - Socio accomandatario di una s.a.s. - Garanzia ipotecaria per un debito della società - Costituzione - Garanzia per un'obbligazione propria - Configurabilità - Creditore titolare di garanzia ipotecaria prestata dal socio accomandatario - Credito verso la società - Insinuazione in via ipotecaria nel passivo del fallimento del socio - Ammissibilità.



La responsabilità del socio accomandatario per le obbligazioni sociali, prevista dall'art. 2313 cod. civ., è personale e diretta, anche se con carattere di sussidiarietà in relazione al preventivo obbligo del creditore di escutere il patrimonio sociale (artt. 2304 e 2318 cod. civ.). Pertanto l'atto con cui il socio accomandatario di una s.a.s. rilascia garanzia ipotecaria per un debito della società non può considerarsi costitutivo di garanzia per un'obbligazione altrui, ma per un'obbligazione propria, con la conseguenza che il creditore il quale, in relazione ad un credito verso la società, sia titolare di garanzia ipotecaria prestata dal socio accomandatario, ha diritto di insinuarsi in via ipotecaria nel passivo del fallimento di quest'ultimo, assumendo egli la veste di creditore ipotecario del fallito, non già mero titolare d'ipoteca rilasciata dal fallito quale terzo garante di un debito. (massima ufficiale)


 


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PROTO Vincenzo - Presidente -
Dott. NAPPI Aniello - Consigliere -
Dott. DI AMATO Sergio - rel. Consigliere -
Dott. CULTRERA Maria Rosaria - Consigliere -
Dott. DE CHIARA Carlo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CURATELA FALLIMENTO C. CARDARELLI & C. S.R.L. E DEL SOCIO ILLIMITATAMENTE RESPONSABILE CARDARELLI GIANNANTONIO, in persona del Curatore Dott. De Vito Domenico, elettivamente domiciliata in ROMA via G. Ferrari 2, presso l'avvocato GIORGIO ANTONINI, rappresentata e difesa dall'avvocato ULISSI ROSSANA, giusta procura in calce al ricorso;
- ricorrente -
contro
BANCA NAZIONALE DEL LAVORO S.P.A. Quale società incorporante BNL - CREDITO INDUSTRIALE S.P.A., in persona del legali rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, via LUTEZIA 8, presso l'avvocato FRANCESCO ROSI, rappresentata e difesa dall'avvocato DI BATTISTA ALESSANDRO, giusta procura speciale per Notaio Mario Liguori di Roma, rep. n. 134233 del 23.9.03;
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 495/02 della Corte d'Appello di ANCONA, depositata il 24/09/02;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/05/2007 dal Consigliere Dott. Sergio DI AMATO;
udito, per il ricorrente, l'Avvocato ULISSI che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito, per il resistente, l'avvocato DI BATTISTA che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Rosario Giovanni, che ha concluso per il rigetto del primo motivo del ricorso, accoglimento del secondo motivo e in subordine del terzo e del quarto motivo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Ascoli Piceno, con sentenza del 20 agosto 1999, rigettava l'opposizione allo stato passivo del fallimento della s.r.l. Cardarelli & C, già s.a.s. Cardarelli & C. e del suo socio illimitatamente responsabile Giannantonio Cardarelli proposta dalla Banca Nazionale del lavoro, la quale aveva lamentato di essere stata ammessa al passivo del fallimento del socio in via chirografaria per l'importo di L. 1.499.958.279, corrispondente all'importo per il quale era stata ammessa al passivo del fallimento della società, anziché in via ipotecaria per l'importo di L. 2.392.870.217, come le spettava considerato che il socio aveva concesso ipoteca a garanzia del debito fatto valere nei confronti della società. Avverso detta sentenza la Banca Nazionale del lavoro proponeva appello che la Corte di Ancona accoglieva, con sentenza del 24 settembre 2002, osservando che l'atto con cui il socio accomandatario rilascia garanzia ipotecaria per un debito della società deve essere considerato non atto di costituzione di garanzia per una obbligazione altrui, ma atto di costituzione di garanzia per una propria obbligazione, con la conseguenza che il creditore sociale ha diritto di insinuarsi in via ipotecaria nel passivo del fallimento del socio. Il fallimento propone ricorso per cassazione, deducendo quattro motivi. La Banca Nazionale del Lavoro s.p.a. resiste con controricorso.
Entrambe le parti hanno presentato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il fallimento deduce la violazione della L.Fall., art. 148, commi 3 e 4, lamentando che erroneamente la sentenza impugnata aveva differenziato l'ammissione al passivo del socio rispetto all'ammissione al passivo della società, considerata l'unicità del titolo sul quale si fondava il credito e considerato che la L. Fall., art. 148, distingue soltanto tra creditori particolari del socio e creditori sociali, prevedendo per questi ultimi l'ammissione automatica anche al passivo del socio, con la conseguenza che la Banca, non essendo creditore particolare del socio in virtù di diverso rapporto e non essendo neppure creditore ipotecario della società, poteva essere ammessa al passivo del fallimento del socio soltanto in via chirografaria. Il motivo è infondato. La responsabilità del socio accomandatario per le obbligazioni sociali, prevista dall'art. 2313 c.c., è personale e diretta, anche se con carattere di sussidiarietà in relazione al preventivo obbligo del creditore di escutere il patrimonio sociale (artt. 2304 e 2318 c.c.). Pertanto, "l'atto con cui il socio accomandatario rilascia garanzia ipotecaria per un debito della società non può essere considerato costitutivo di garanzia per un'obbligazione altrui, ma va qualificato quale atto di costituzione di garanzia per una obbligazione propria con la conseguenza che il creditore che, in relazione a un credito verso la società, in seguito fallita, sia titolare di garanzia ipotecaria prestata dal socio accomandatario, ha diritto di insinuarsi in via ipotecaria nel passivo del fallimento di quest'ultimo, assumendo egli la veste di creditore ipotecario del fallito, non già di mero titolare d'ipoteca rilasciata dal fallito quale terzo garante di un debito altrui" (Cass. 6 novembre 2006, n. 23669; Cass. 6 dicembre 1994, n. 10461).
In senso contrario non si può sostenere la necessità di una corrispondenza tra l'ammissione al passivo della società e quella al passivo del socio; infatti, in tema di fallimento in estensione, il principio c.d. di automaticità dettato dalla L. Fall., art. 148, comma 3, (a mente del quale "il credito dichiarato dai creditori sociali nel fallimento della società si intende dichiarato per l'intero anche nel fallimento dei singoli soci") non esclude che, quando la prelazione non scaturisca dal medesimo rapporto dal quale sorge il credito, ma da un rapporto accessorio, come nel caso di pegni o ipoteche costituiti dalla società o dal socio, la stessa venga a gravare su specifici beni, della società o del socio, individuati con il rapporto accessorio costitutivo della garanzia reale, e pertanto possa esser fatta valere nel solo stato passivo del fallimento del titolare del bene gravato (Cass. 25 marzo 2003, n. 4363).
Con il secondo motivo il fallimento deduce la violazione della L. Fall., art. 67, ed il vizio di motivazione circa un punto decisivo della controversia, lamentando che la Corte di appello aveva omesso di considerare il mancato consolidamento dell'ipoteca, che, infatti, era stata iscritta in data 18 giugno 1986 mentre la società, prima del fallimento, già in data 9 agosto 1986 era stata ammessa alla procedura di amministrazione controllata, alla quale, quindi, doveva retrodatarsi il computo del periodo sospetto.
Il motivo è infondato. La Questione della c.d. revoca in via breve dell'ipoteca non è stata esaminata dal Tribunale, atteso che il provvedimento del giudice delegato, testualmente riportato nell'atto di opposizione allo stato passivo ("ammessa per la somma richiesta in via chirografaria esclusa la prelazione ipotecaria richiesta costituita da meno di 1 anno dalla prima procedura concorsuale - nassa individuale Cardarelli - Anzi esclusa trattandosi di una garanzia prestata dal socio già illimitatamente responsabile della società"), ha fondato l'esclusione soltanto sul titolo di responsabilità e non anche sulla revoca in via breve, come reso evidente dall'uso della congiunzione "anzi". Nè la questione della revocabilità ex L. Fall., art. 67, è stata altrimenti acquisita al thema decidendum poiché il curatore è rimasto contumace nel giudizio di primo grado e soltanto con la comparsa di costituzione in appello ha sollevato la relativa eccezione, che, tuttavia, deve ritenersi inammissibile ancorché proposta in un giudizio pendente alla data del 30 aprile 1995 ed al quale, pertanto, trova applicazione l'art. 345 c.p.c. nella formulazione anteriore alla novella del 1990. Al riguardo è vero che, con riferimento a detta formulazione, nella giurisprudenza di questa Corte si è chiarito più volte che può sollevarsi per la prima volta in appello l'eccezione riconvenzionale, ipotesi che ricorre allorquando il fatto dedotto dal convenuto sia diretto a provocare soltanto il rigetto della domanda avversaria e non anche l'ulteriore declaratoria di tutte le conseguenze giuridiche connesse al fatto eccepito (v. ex pluribus e da ultimo Cass. 4 luglio 2006, n. 15271). Ed è anche vero che tale principio è stato ritenuto applicabile pure alle eccezioni con le quali viene dedotto un effetto costitutivo (così Cass. 30 marzo 2005, n. 6733, in relazione ad una eccezione di risoluzione per inadempimento; Cass. 15 febbraio 1872, n. 409; Cass. 11 febbraio 1976, n. 459). Tuttavia, la proposizione per la prima volta in appello di una eccezione riconvenzionale è stata ritenuta inammissibile da questa Corte (Cass. 19 ottobre 1998, n. 10350; Cass. 23 luglio 2006, n. 23269) quando con essa si chieda, ai sensi della L. Fall., art. 67, comma 1, n. 3 o 4, ovvero comma 2 dello stesso art. 67, la revoca di una garanzia reale. A tale orientamento deve essere data continuità. Invero, in tema di azioni costitutive (la natura costitutiva della azione revocatoria è pacifica nella giurisprudenza di legittimità a far tempo da Cass. s.u. 13 giugno 1996, n. 5443) la possibilità di conseguire un effetto giuridico proponendo una eccezione riconvenzionale, senza necessità di proporre la correlativa azione, deve essere limitata, secondo la ricordata Cass. n. 6733/2005, ai casi in cui l'azione costitutiva non ha carattere necessario, e cioè ai casi in cui l'effetto giuridico dell'azione non deve necessariamente verificarsi per via giudiziale, potendo trovare realizzazione anche attraverso un accordo tra le parti. Orbene, tale possibilità, presente ad esempio nel caso della risoluzione per inadempimento (Cass. n. 6733/2005 cit.), manca nel caso della revocatoria, ordinaria o fallimentare, poiché l'effetto giuridico della inefficacia, nei confronti del creditore ovvero della massa dei creditori, di un atto valido ed efficace tra le parti non è nella disponibilità di queste ultime o dei creditori e, pertanto, può essere conseguito soltanto con una pronunzia del giudice. Usando le parole spese da autorevole dottrina per individuare le azioni costitutive necessario, può dirsi infatti che "il contenuto della posizione" del fallimento che eccepisce la revocabilità di un atto "lungi dall'imporre o dal consentire alcunché all'altra parte, consiste nel vincolare il giudice all'emanazione della sentenza costitutiva (tanfo vero che l'altra parte non può nemmeno offrirsi di costituire essa stessa il nuovo stato)". Da quanto detto consegue che la difesa del fallimento che invochi la revocabilità di un atto Implica sempre la proposizione della relativa azione e non può. Quindi, essere proposta per la prima volta in appello. Una conferma di tale conclusione può rinvenirsi nella locuzione impiegata nell'art. 2901 c.c., relativa agli atti che il creditore "può domandare" che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti, con evidente allusione ad un accertamento (costituivo) insuscettibile di formare materia di eccezione.. Del tutto legittimamente, pertanto, la sentenza impugnata ha omesso di esaminare la questione della revocabilità della garanzia.
Con il terzo motivo il fallimento deduce violazione della L. Fall., artt. 169 e 55, e dell'art. 2855 c.c., nonché vizio di motivazione e lesione della regola della par condicio, lamentando che erroneamente il credito ammesso al passivo del socio non aveva assunto quale momento di riferimento per l'applicazione della disciplina degli interessi convenzionali muniti di prelazione la data di presentazione della domanda di ammissione della società al concordato preventivo. Il motivo è fondato. In proposito, infatti, questa Corte (Cass. 30 maggio 1994, n. 5284; v. anche Cass. 17 dicembre 1994, n. 10875) ha chiarito che "qualora al concordato preventivo segua il fallimento di una società ed a questo consegna il fallimento di un socio illimitatamente responsabile (L. Fall., art. 147) della medesima società, gli interessi convenzionali, muniti di titolo di prelazione, su un credito ipotecario, anteriore all'instaurazione della prima delle ... procedure, vantato dall'istituto di credito mutuante nei confronti del socio illimitatamente responsabile, decorrono fino al 31 dicembre dell'anno in cui è stata presentata la domanda di concordato - e non fino al 31 dicembre dell'anno in cui viene dichiarato il fallimento del socio debitore ipotecario -, in quanto, la disciplina della misura degli interessi (risultante dal combinato disposto della L. Fall., artt. 169 e 55 e art. 54, comma 3, e art. 2855 c.c.) si applica con riferimento all'indicata presentazione della domanda di concordato, assumendo rilievo l'originario stato d'insolvenza della società e non potendo, rispetto ad essa, distinguersi 1 creditori In rapporto all'origine personale o sociale dei rispettivi crediti". Erroneamente, pertanto, la sentenza impugnata ha ammesso al passivo in via ipotecaria gli interessi convenzionali maturati sino alla data del fallimento. Con il quarto motivo il fallimento lamenta la violazione dell'art. 2855 c.c. nonché il vizio di motivazione, lamentando l'eccedenza del credito ammesso in via ipotecaria, rispetto alla somma per la quale era stata iscritta ipoteca deducendo, in particolare, che l'ammissione in via ipotecaria doveva essere limitata agli interessi sulle rate non pagate maturati nell'anno in corso al momento della dichiarazione di fallimento e nei due anni precedenti, con esclusione degli interessi di mora.
Il motivo è fondato laddove denunzia un vizio di motivazione, in proposito si deve anzitutto ricordare che "l'iscrizione di un credito per capitale al passivo concorsuale fa collocare nello stesso grado anche il credito per interessi maturato limitatamente alle due annate anteriori e a quella in corso alla data di dichiarazione di fallimento, ma soltanto quando "corrispettivi". Infatti, l'art. 2855 c.c., fa riferimento, come si desume dalla espressione usata nel comma 2, ove si fa menzione dell'iscrizione al passivo concorsuale di un capitale "che produce interessi", ai soli interessi compensativi, che costituiscono una remunerasione del capitale, e non a quelli moratori, i quali trovano il loro presupposto in un ritardo imputabile al debitore (Cass. 17 settembre 1999, n. 10070; Cass. 29 agosto 1998, n. 8657). Tale principio, esattamente invocato dal fallimento, non viene posto in discussione dalla sentenza impugnata, che tuttavia nel determinare gli interessi ammessi in via ipotecaria ha omesso qualsiasi motivazione in ordine alla natura degli stessi. P.Q.M.
Rigetta il primo ed il secondo motivo; accoglie il terzo ed il quarto; cassa la sentenza in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte di appello di Ancona in diversa composizione anche per le spese del giudizio di Cassazione.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 15 maggio 2007. Depositato in Cancelleria il 30 agosto 2007