Diritto Civile

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 16167 - pubb. 15/11/2016

Rilevanza della forma-contenuto negoziale

Consiglio di Stato, 04 Novembre 2016, n. 23. Est. Contessa.

L’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e l’art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’art. 47, par. 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ..
 
In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito della forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione’.

Segnalazione di Mauro Zollo


Il testo integrale

Importanti indicazioni giurisprudenziali sulla rilevanza della forma-contenuto negoziale

di Mauro Zollo

Attraverso la decisione in commento, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato tratta del rapporto tra la normativa amministrativa in materia di contratto di avvalimento e principi generali del diritto dei contratti (in particolare, art. 1346 del codice civile).

Le statuizioni del Consiglio di Stato rivestono interesse in ambito civilistico proprio in ordine alla negata derogabilità del principio di determinabilità dell’oggetto del contratto.

L’avvalimentoⁱ è un contratto fra privati, a mezzo del quale un’impresa (perciò detta ausiliata) si avvale dei requisiti tecnici ed economici di un’altra impresa (ausiliaria), al fine di partecipare a una gara pubblica.

Trattasi di un contratto tipico, in quanto disciplinato prima dall’art. 49 del decreto legislativo numero 163 del 2006, ed oggi dall’art. 89 del vigente codice degli appalti (decreto legislativo numero 50 del 2016).

La causa contrattuale fonde elementi del mandato, dell’appalto di servizi e della garanzia personaleⁱⁱ.

Il problema qui rilevante è che l’articolo 88 d.P.R. 207/2010 richiede che il contratto riporti in modo compiuto, esplicito ed esauriente, l’oggetto indicando le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico.

La Corte di giustizia amministrativa sicilianaⁱⁱⁱ, allora, ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione della compatibilità di tale normativa rispetto al requisito della mera determinabilità del contratto, ai sensi dell’art. 1346 del codice civile.

In altre parole, ci si è chiesti se il contratto di avvalimento sia nullo in quanto indeterminato, benché determinabile.

La pronunzia dell’Adunanza Plenaria riveste una rilevanza privatistica, in quanto impartisce specifici principii generali del diritto dei contratti.

Difatti, la motivazione si fonda su una disamina del c.d. principio della forma-contenuto del contratto.

Da qualche anno la letteratura civilistica^iv riconosce l’esistenza del principio in base al quale, in specifici casi, la forma del contratto ha pari valore rispetto al contenuto.

In particolare, tali casi sono: la contrattazione consumeristica, la contrattazione tra imprese, di cui almeno una sia parte debole e la contrattazione bancaria.

Le normative di riferimento, cioè, conducono alla sanzione della nullità, qualora non si rispettino taluni requisiti formali, tali da variare le garanzie contenutistiche del patto.

Si pensi, ad esempio, ai numerosi elementi essenziali che determinano il contratto di vendita di pacchetti turistici (art. 86 Codice del consumo).

La nozione forma-contenuto indica proprio che, in tali fattispecie, i requisiti formali rivestono lo scopo contenutistico di azzerare le differenze informative nel rapporto fra i contraenti.

Ebbene, dal momento che tali asimmetrie informative non denotano il rapporto tra impresa ausiliata e impresa ausiliaria, il Consiglio di Stato ha reputato valido il contratto di avvalimento anche solo determinabile.

Si è, quindi, affermata la portata generale del disposto di cui all’art. 1346 del codice civile.

Tali considerazioni non riguardano i casi in cui la legge (art. 1350 e seguenti del codice civile) dispongano, in generale, la forma scritta del contratto.

Qui non opera il principio di forma-contenuto: piuttosto, la forma ad substantiam si giustifica con una maggiore salvaguardia normativa della circolazione dei diritti reali^v.

Sarebbe, tuttavia, erroneo ritenere che la pronunzia in commento escluda assolutamente la deroga al principio di sufficiente determinabilità del contratto.

Infatti, si deve tener conto che, nel caso trattato dal Consiglio di Stato, si inseriscono due elementi peculiari del contratto di avvalimento.

In primo luogo, non è la legge a stabilire che l’avvalimento debba essere specificamente determinato, bensì un atto secondario (un d.p.r.). Pertanto, tale atto non ha il potere di derogare all’art. 1346 c.c.

In secondo luogo, l’estensione del concetto di validità dell’avvalimento è condizionata dal principio di partecipazione, tipico del diritto europeo dei contratti pubblici^vi.

Come specifica l‘Adunanza Plenaria, in materia di appalti pubblici la restrizione dei requisiti contrattuali deve essere minima, in ossequio allo sviluppo della maggiore concorrenza possibile, vero obiettivo generale dell’Unione europea^vii.

In definitiva, gli scopi perseguiti dal Legislatore in materia di contratti pubblici sono opposti rispetto ai principii che governano le asimmetrie informative, i cosiddetti “contratti del terzo tipo”^viii.

Nel primo caso si favorisce la massima partecipazione; nel secondo si privilegia la “formazione” del contraente debole, a discapito della nullità negoziale.

Vi è, peraltro, da sottolineare come, ad esempio, le nullità consumeristiche siano relative^ix (o di protezione), cioè di solo vantaggio per la parte debole.

Ritenere la nullità dell’avvalimento indeterminato quantunque determinabile, invece, equivale ad attribuire carattere assoluto a detta invalidità (in mancanza della previsione normativa di una nullità relativa): a tanto conseguirebbe una potenziale paralisi delle procedure ad evidenza pubblica, magari in ragione di liti interne ai due operatori economici, parti di un negozio rispetto al quale la P.A. è terza.

Le considerazioni svolte dall’Adunanza Plenaria e nel presente scritto non contrastano con la astratta ammissibilità della deroga del principio di sufficiente determinabilità dell’oggetto contrattuale.

Ciò, per esempio, se essa fosse prevista da una legge speciale, ovverosia dai paciscenti in sede di contrattazione preliminare^x.

i FERESIN, L’avvalimento negli appalti pubblici, intera opera.

ii Tali argomentazioni, oltre a essere presenti in sentenza, sono esposte (in parte) anche in PANETTA, Il contratto di appalto, Torino, 2016.

iii Corte di giustizia amministrativa della Regione siciliana, ordinanza n. 52 del 2016.

iv CUFFARO (a cura di), Codice del consumo e norme collegate, Padova, 2014, 1053.

v TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova,2009, 129.

vi Articoli 26, 34, 53 paragrafo 1, 56, 57, 62 e 114 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE).

vii GAROFOLI e DE GIOIA, Appalti e contratti. Percorsi giurisprudenziali, Padova, 2007, 54.

viii In tema, cfr. AMADIO, Lezioni di diritto civile, Torino, 2014, 141 ss.

ix DI MARZIO, Codice del consumo, nullità di protezione e contratti del consumatore, in Riv. Trim. dir. Proc. Civ., 1998, I, 525 ss.

x In quest’ultimo caso prevarrebbero i principii di libertà contrattuale e di forza di legge del contratto, in base agli articoli 1322 e 1372 c.c.