Massimario Ragionato Fallimentare

a cura di Franco Benassi
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Articolo 186-bis ∙ (Concordato con continuità aziendale)




Attestazione
Attestazione del professionista
Tutte le MassimeCassazione
La continuità
La continuità aziendale
Rischio connesso alla continuità aziendaleContinuità a tempoContinuità temporaneaConcordato con riservaDestinazione dell'utile ricavato dalla prosecuzione dell'attività

La proposta
Natura vincolante della proposta
Migliore soddisfazione dei creditoriRuolo e funzioni del commissario giudizialeConcordato misto, liquidatorio e con continuità aziendaleLiquidazione assistitaLiquidazione dei beni non funzionali all'attività di impresaFacoltà di non liquidare beni funzionali all'attività di impresaRegola del 20% dell'ammontare dei crediti chirografariPercentuale minima offerta ai crediti chirografariTransazione fiscaleControllo del tribunalePotere del tribunale di qualificare la domandaFattibilitàRagionevole durata del piano di concordatoRispetto dell'ordine delle cause legittime di prelazioneTempistica di pagamento e violazione dell'ordine delle cause di prelazioneDilazione di pagamento dei creditoriCreditori privilegiati, votoCreditori prededotti, dilazione di pagamentoCreditori privilegiati, dilazione di pagamentoCreditori privilegiati, perdita conseguente alla dilazione di pagamentoRisoluzioneChiusura della procedura

Contratti pendenti e contratti pubblici
Continuità aziendale e appalti pubblici: coordinamento tra legge fallimentare e codice appalti
Contratti pubblici, attestazione del professionistaContratti in corso di esecuzioneInteresse pubblico alla esecuzionePartecipazione a procedura di affidamento lavori ex art. 186-bis, commi 4 e 5, l.f.

Attestazione
Attestazione del professionista
Attestazione condizionataValutazione di manifesta dannosità per i creditoriValorizzazione dell'azione di responsabilità

La liquidazione
Esecuzione del concordato e autorizzazioni
Liquidatore giudizialeModalità di liquidazioneNatura negoziale delle venditee cancellazione dei vincoliLiquidazione e rent to buy

Altro
Gruppo di imprese
Finanziamenti prededucibiliPagamento di creditori strategiciSocietà in liquidazioneConcordato con assuntoreScissioneAffitto di aziendaCessione di aziendaRilascio del DURCTrasferimento di azienda e accordi sindacaliRegistro impreseCessione parziale dei beniCessazione dell'attivitàPagamenti ex art. 118, co. 3bis, d.lgvo 163/200Cancellazione delle formalità pregiudizievoli




Attestazione
Attestazione del professionista

Proposta di concordato basato sulla continuità aziendale ex art. 186-bis l.f. – Integrazione – Mancato deposito di integrazione della relazione attestativa ex art. 186-bis co. 2 l.f. – Inammissibilità della domanda di concordato – Sussistenza
In caso di integrazione della proposta concordataria e/o del piano imperniati sulla continuità aziendale ex art. 186-bis l.f., la domanda di concordato deve considerarsi inammissibile ove non sia accompagnata dal deposito di una integrazione della relazione del professionista di cui all’art. 186-bis co. 2 l. fall., attestante che “la prosecuzione dell’attività di impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori”. (Francesco Dimundo) (riproduzione riservata) Appello Milano, 22 Marzo 2017.


Concordato preventivo - Continuità aziendale - Continuità indiretta - Cessione dell'azienda in esercizio - Mancanza della attestazione sulla funzionalità della prosecuzione dell'attività alla migliore soddisfazione dei creditori - Inammissibilità della domanda di concordato
Deve qualificarsi come concordato con continuità indiretta quello che preveda la cessione dell'azienda in esercizio.

(Nel caso di specie, il piano prevedeva la separata cessione degli immobili destinati ad albergo e ristorante, dell'insieme dei beni strumentali facenti parte dell'attività commerciale e dell'avviamento, strettamente funzionali all'esercizio di un'attività alberghiera. Il Tribunale ha, quindi, ritenuto che il piano, nonostante fosse stato definito dal proponente come liquidatorio, realizzasse è in realtà un trasferimento di azienda in quanto aveva ad oggetto beni potenzialmente idonei ed organizzati per una attività aziendale i quali non avrebbero che potuto essere acquistati da un medesimo soggetto interessato a conseguire la continuità aziendale. Constatata la mancanza nella relazione del professionista della attestazione in ordine alla funzionalità della prosecuzione dell'attività di impresa al migliore soddisfacimento dei creditori, il Tribunale ha dichiarato inammissibile la domanda di concordato e, con separata sentenza, dichiarato il fallimento dell'impresa). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Firenze, 11 Maggio 2016.


Concordato preventivo - Assunzione di una precisa obbligazione pecuniaria - Utilità specificatamente individuata ed economicamente valutabile
L'assunzione di una precisa obbligazione di natura pecuniaria consente di rispettare il principio di cui all'articolo 161 lett. e) legge fall., secondo il quale la proposta deve indicare l'utilità specificatamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore. (Nel caso di specie, l'offerta di pagamento di una percentuale pari al 16% del credito è stata considerata vincolante, trattandosi di concordato con continuità di risanamento in modo da consentire al professionista designato ed al tribunale di formulare, rispettivamente, un attestazione ed un giudizio di funzionalità della prosecuzione dell'impresa al migliore soddisfacimento dei creditori sulla base di un preciso parametro di confronto fra i flussi di cassa generati dalla prosecuzione dell'impresa, nel periodo interessato del piano di sviluppo industriale finanziario, e quelli che sarebbero generati nell'ipotesi in cui i beni non oggetto di cessione creditori venissero invece liquidati nell'ambito di una procedura concorsuale). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Bergamo, 28 Gennaio 2016.


Concordato preventivo - Concordato Fiera Roma S.r.l. - Continuità diretta - Apporto di finanza esterna - Concordato sottoposto a condizione del verificarsi di eventi futuri ed incerti - Valutazione dell'asseveratore - Giudizio di verosimiglianza sulla futura realizzabilità degli eventi
Nell'ipotesi in cui la proposta di concordato preventivo preveda, come condizione per la riuscita del piano, l'avverarsi di eventi futuri ed incerti, questi dovranno essere compiutamente valutati dall'asseveratore, il quale dovrà esprimere un giudizio di verosimiglianza in ordine al fatto che quegli eventi possono in futuro realmente realizzarsi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 16 Dicembre 2015.


Concordato preventivo - Sindacato del giudice - Limitazione alla fattibilità giuridica - Presupposto - Attestazione del professionista - Caratteristiche - Prognosi seria di adempimento - Formulazione di motivata idoneità del piano al raggiungimento dei risultati esposti dal debitore - Manifestazione dell'iter logico tecnico, metodologico e giuridico - Necessità
La limitazione del sindacato del giudice al solo profilo della fattibilità giuridica del piano e la devoluzione ai creditori del giudizio circa la sua fattibilità economica presuppongono e richiedono la sussistenza di una idonea preventiva attestazione di realizzabilità del piano nell'ambito della quale al professionista viene domandata una valutazione che, pur espressa secondo la propria perizia ed esperienza e pur articolandosi in una congettura, deve tuttavia esprimere una prognosi seria di adempimento nel raffronto tra le componenti essenziali del programma e la situazione economico-patrimoniale dell'impresa. Il giudizio da lui espresso si risolve, pertanto, in una formulazione di motivata idoneità del piano al raggiungimento di risultati esposti dal debitore ed in un'analisi di dettaglio che dia conto dei criteri usati, con la precisazione che, come per la veridicità dei dati aziendali, anche nella prognosi di fattibilità l'esperto deve indicare in modo non generico i tempi e i modi di raggiungimento del risultato prospettato e gli strumenti di verifica dell'obiettivo, rendendo manifesto l'iter logico tecnico, metodologico e giuridico seguito nei riscontri documentali, nelle sue attestazioni, nei suoi giudizi professionali e nelle sue conclusioni, non potendo egli limitarsi a recepire acriticamente i dati contabili dell'imprenditore ma dovendo effettuare una dinamica approfondita delle conclusioni valutative espresse nel piano. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Savona, 25 Novembre 2015.


Concordato preventivo - Cessione dei beni - Attestazione del professionista - Caratteristiche
Nell'ambito di un concordato preventivo incentrato sulla cessione dei beni, il punto focale dell'attestazione del professionista è rappresentato dalla stima del presumibile valore di realizzo dei beni da liquidare. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Savona, 25 Novembre 2015.


Concordato preventivo – Continuità aziendale ex art. 186 bis l. fall. – Attestazione della fattibilità del piano condizionata – Ammissibilità
Nell’ambito di un concordato preventivo in continuità aziendale ex art. 186 bis l. fall., deve ritenersi ammissibile l’attestazione di fattibilità del piano condizionata alla permanente vigenza di un rapporto negoziale in corso (nella fattispecie, accordo di programma stipulato con il Comune per il quale, peraltro, l’Ente risultava aver avviato il procedimento di decadenza). (Astorre Mancini) (riproduzione riservata) Tribunale Forlì, 07 Ottobre 2015.


Concordato preventivo - Continuità aziendale - Attestazione del professionista - Requisiti
La domanda di concordato che si basi anche solo in parte sulla continuazione dell'attività di impresa deve essere corredata dalla attestazione del professionista di cui all'articolo 186-bis, comma 2, lett. b) legge fall. che la prosecuzione dell'attività di impresa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Firenze, 31 Agosto 2015.


Concordato con continuità indiretta - Affitto e successiva cessione dell'azienda - Fattibilità del piano - Contenuto della prestazione - Idoneità dell'affittuario - Elementi di valutazione - Piano industriale e durata
Nel concordato con continuità indiretta perseguito mediante l'affitto e successivamente la cessione dell'azienda, ove la fattibilità del piano dipende dai flussi derivanti dal pagamento dei canoni e del prezzo di acquisto dell'azienda, il contenuto dell'attestazione dovrà incentrarsi sull'idoneità dell'affittuario e promissario acquirente a fare fronte ai propri impegni grazie non solo il patrimonio di cui dispone o alle garanzie su cui è in grado di fare affidamento, ma anche sulla realizzazione di un adeguato piano industriale, il cui orizzonte temporale dovrà essere perlomeno coincidente con la data in cui avrà luogo il trasferimento a terzi dell'azienda. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 24 Marzo 2015.


Concordato preventivo in continuità – Attestazione – Comparazione tra la prosecuzione dell’attività come prospettata nel business plan della società che prosegue l’attività e la liquidazione dei beni in sede concorsuale
L’attestatore del concordato in continuità deve attestare che la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori, operando una comparazione tra la prosecuzione dell’attività come prospettata nel business plan della società che prosegue l’attività e come recepita nel piano concordatario e la liquidazione dei beni in sede concorsuale. (Laura De Simone) (riproduzione riservata) Tribunale Mantova, 09 Ottobre 2014.


Concordato con continuità aziendale - Requisiti - Ratio - Prosecuzione dell’attività foriera di rischi per i creditori
Le particolari cautele a favore dei creditori previste dall’art. 186 bis l.f., rappresentate dalla allegazione di a) “un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura”, ossia dalla predisposizione di un vero e proprio businnes plan e b) l’attestazione speciale che la prosecuzione dell’attività “è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori”, si giustificano in quanto successivamente alla ammissione alla procedura vi sia una prosecuzione dell’attività foriera di rischi per i creditori e, in particolare, di quello specifico rischio che è rappresentato dalla maturazione di un ulteriore indebitamento in prededuzione, tale da peggiorare le iniziali prospettive di soddisfacimento liquidatorio dei creditori concordatari. Ove non vi sia prosecuzione diretta da parte del debitore successivamente all’ammissione alla procedura (anche solo per un breve periodo di tempo), tale rischio non sussiste, salva la sola ipotesi in cui talune clausole dell’eventuale contratto di affitto d’azienda già concluso prima dell’ammissione (ed anche nella stessa fase preconcordataria ex art. 161 co. 6 l.f.) o della proposta di acquisto dell’azienda, facciano dipendere la regolazione dei valori economici dall’andamento dell’attività caratteristica. Solo in questa ipotesi si può parlare propriamente di continuità indiretta, pur essendo invalsa tale terminologia anche nei confronti di concordati che restano prettamente liquidatori, laddove l’affitto d’azienda e la successiva cessione della stessa operano unicamente come forma di monetizzazione a favore dei creditori concordatari dell’attivo, sotto forma di ritrazione di canoni e prezzo di alienazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Ravenna, 19 Agosto 2014.


Continuità indiretta - Attività affidata terzi - Valutazione della solvibilità - Necessità - Valutazione della capacità imprenditoriale e delle iniziative gestorie - Esclusione
Qualora, nell’ambito del piano di concordato preventivo, sia prevista la cosiddetta continuità indiretta dell’attività già affittata a terzi, i quali, nell’ambito del piano, abbiano rilevanza esclusivamente quali soggetti tenuti al pagamento di somme quali canoni, prezzo della cessione, ecc., detti soggetti dovranno essere valutati sul piano della solvibilità e delle eventuali garanzie fornite, piuttosto che su quello della capacità imprenditoriale e delle iniziative gestorie adottate, come invece dovrebbe essere qualora, successivamente alla ammissione alla procedura, sia prevista una prosecuzione dell’attività che comporti il rischio di un ulteriore indebitamento in prededuzione idoneo a pregiudicare le prospetttive di soddifacimento dei creditori nell’ipotesi alternativa di liqudiazione dei cespiti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Ravenna, 19 Agosto 2014.


Concordato con continuità aziendale - Affitto di azienda - Affitto stipulato in data anteriore al ricorso - Ammissibilità
La stipula del contratto di affitto di azienda in data anteriore alla presentazione del ricorso per concordato preventivo non pone problemi di compatibilità con la continuità aziendale. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Cassino, 31 Luglio 2014.


Concordato con continuità aziendale - Affitto di azienda - Responsabilità solidale ex articolo 2112 c.c. - Retrocessione dell’azienda
L’attestazione di funzionalità al migliore soddisfacimento dei creditori deve tener conto di possibili responsabilità debitorie solidali dell’impresa in concordato per i rapporti di lavoro ai sensi dell’articolo 2112 c.c. e per l’ipotesi di retrocessione dell’azienda. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Cassino, 31 Luglio 2014.


Concordato con continuità aziendale - Affitto di azienda - Relazione del professionista in ordine all’andamento dell’impresa affittata
Nel concordato con continuità aziendale che preveda l’affitto dell’azienda, il professionista attestatore deve prendere posizione anche in ordine all’andamento dell’impresa affittata dalla sua incidenza sulla soddisfazione dei creditori. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Cassino, 31 Luglio 2014.


Attestazione del professionista - Analiticità e motivazione in ordine alla veridicità dei dati aziendali - Valutazione - Principi di attestazione dei piani di risanamento dell’AIDEA-AIRDCEC - Fattispecie
I “Principi di attestazione dei piani di risanamento” in corso di approvazione da parte dell’Istituto di ricerca AIDEA-AIRDCEC (
www.irdcec.it/node/644, pagg 57-59), pur essendo privi di efficacia normativa, possono essere ritenuti un valido orientamento per la valutazione delle qualità della attestazioni. (Nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto che la attestazione del professionista, resa ai sensi dell’articolo 182 bis, comma 1, L.F. fosse carente di analiticità e motivazione in ordine alla veridicità dei dati aziendali, quanto meno in relazione alla sussistenza dei crediti verso clienti e alle scorte di magazzino). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Genova, 07 Luglio 2014.


Concordato preventivo - Durata del piano - Attestazione
Alla stregua dei principi contabili vigenti, la durata quinquennale di un piano concordatario rappresenta il limite temporale massimo entro cui è possibile effettuare l’attestazione. (Astorre Mancini) (riproduzione riservata) Tribunale Forlì, 18 Giugno 2014.


Concordato di gruppo - Piano concordatario - Relazione degli attestatori - Distinzione di attività e passività di ogni singola impresa - Idoneità a consentire ai creditori di verificare la propria posizione creditoria e l'impatto della proposta sul proprio credito
Nel concordato di gruppo, il piano e la relazione redatta dagli esperti attestatori devono tenere distinte le attività e passività di ogni singola impresa e devono consentire ad ogni singolo creditore di verificare la propria posizione creditoria e l'impatto della proposta concordataria sul loro soddisfacimento e l'alternativa in caso di liquidazione fallimentare. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Palermo, 04 Giugno 2014.


Concordato con continuità aziendale - Permanenza di un rischio di impresa - Necessità - Continuazione dell'attività in capo al soggetto diverso - Schema concordatario e causale puramente liquidatorio.
Le disposizioni speciali in tema di continuità concordataria di cui al novellato art. 186 bis l.f. (in primis predisposizione di un piano industriale, speciale attestazione, ecc…) in tanto si giustificano in quanto la debitrice prospetti la permanenza di un rischio di impresa su cui i creditori sono chiamati ad esprimere il proprio voto. Laddove invece, come nella fattispecie in esame, la continuazione dell’attività è in capo ad un soggetto giuridico diverso, che si è impegnato a pagare un canone fisso, si dovrà eventualmente discutere della solvibilità dell’affittuaria o delle garanzie da questa prestate (o meno) ma all’interno di uno schema concordatario e causale puramente liquidatorio (nella specie il contratto di affitto d'azienda era stato concluso ante deposito della proposta di concordato). (Alessandro Farolfi) (riproduzione riservata) Tribunale Ravenna, 29 Ottobre 2013.


Concordato con continuità aziendale - Concordato liquidatorio con un risanamento indiretto - Caratteristiche della relazione del professionista - Orizzonte temporale del contratto di affitto di azienda.
Nel concordato liquidatorio con risanamento indiretto la relazione del professionista attestatore deve affrontare sia la congruità del canone di affitto pattuito inter partes, che il valore dell’azienda, precisando i criteri e la metodologia adottati, nonchè la solvibilità dell'affittuaria. Il contratto di affitto d'azienda dovrà, inoltre, essere coordinato all'orizzonte temporale previsto per l'adempimento degli obblighi concordatari e, stante la natura liquidatoria del piano, si dovrà prevedere l'integrale cessione/liquidazione dei cespiti aziendali, pena la violazione dell'art. 2740 c.c.. (Alessandro Farolfi) (riproduzione riservata) Tribunale Ravenna, 29 Ottobre 2013.


Concordato con continuità aziendale - Analitica indicazione dei costi e ricavi attesi - Contenuto della relazione del professionista - Tutela del ceto creditorio dai rischi dei flussi e dei costi in prededuzione - Osservanza delle prescrizioni anche in ipotesi di affitto dell'azienda a terzi.
Le prescrizioni contenute nell'articolo 186 bis L.F. in ordine alla analitiche indicazioni di costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività di impresa ed alla relazione del professionista di cui all'articolo 161, terzo comma, sono disposizioni di tutela del ceto creditorio dai rischi connessi all'alea dei flussi economici e dall'incremento delle passività in prededuzione e, come tali, devono essere osservate anche nell'ipotesi in cui la continuità aziendale sia ottenuta mediante affitto dell'azienda in esercizio a terzi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Terni, 02 Aprile 2013.


Attestazione del professionista - Espressa dichiarazione di non versare nelle condizioni di incompatibilità previste dalla legge - Necessità.
Il professionista attestatore, oltre a dichiarare il possesso dei requisiti e l'assenza delle incompatibilità di cui all'articolo 28 L.F., non deve limitarsi a dichiarare il possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, comma 3, lett. d), L.F. ma deve aggiungere espressamente di non aver prestato negli ultimi cinque anni, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo dello stesso, al fine di rendere più esplicita l'osservanza delle nuove disposizioni sulla sua indipendenza, previste dal novellato articolo 161, comma 3, L.F.. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Terni, 28 Gennaio 2013.


Concordato con continuità aziendale - Valutazione del tribunale in ordine alla sussistenza dei presupposti previsti dall'articolo 186 bis L.F. - Deposito del piano - Necessità - Concordato con riserva - Esclusione.
La mera prospettazione nella domanda di concordato con riserva ex articolo 161, comma 6, L.F. di un concordato con continuità aziendale non consente al tribunale di esprimere una valutazione sulla effettiva sussistenza dei requisiti previsti dall'articolo 186 bis per tale figura di concordato; tale valutazione può, infatti, essere compiuta solamente alla luce del piano definitivo, del quale non può farsi a meno neppure in presenza della attestazione del professionista di cui all'articolo 67, comma 3, lettera d, L.F. avente ad oggetto la neutralità del pagamento rispetto alla sorte dei crediti concorsuali. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 21 Dicembre 2012.